Dictamen N° 23746/2016

N° 23.746 Fecha: 30-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Roberto Merrick Richardson Varas, solicitando un pronunciamiento que determine que su afiliación a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en adelante CANAEMPU, se encuentra consolidada y, por ende, que tiene derecho a acceder a una pensión por vejez en dicho régimen. En apoyo de su petición, expresa que a partir del 1 de mayo de 1989, su empleador enteró erróneamente sus cotizaciones en la aludida excaja y que solo 25 años después, al impetrar una jubilación en ese sistema, el Instituto de Previsión Social objetó dicha situación. Requerido, el referido instituto manifiesta, en síntesis, que de acuerdo al criterio sustentado por la Superintendencia de Pensiones sobre la materia, no procede consolidar la situación del recurrente, por cuanto sus cotizaciones comenzaron a ser integradas incorrectamente en la ex CANAEMPU 7 años después de la entrada en vigencia del decreto ley N° 3.500, de 1980, sin que acredite afiliación efectiva al antiguo régimen de reparto antes del 31 de diciembre de 1982, última fecha en que los trabajadores sin adscripción pudieron optar por él. En efecto, el artículo 1° transitorio del anotado decreto ley, establece que quienes hayan estado incorporados a alguna excaja de previsión antes del 31 de diciembre de 1982, pudieron optar por permanecer en esta o ingresar al sistema que establece dicho cuerpo legal, no así aquellas personas que se afiliaron por primera vez con posterioridad a la señalada época, que por expreso mandato legal quedaron sujetas al régimen de capitalización individual. En armonía con esa disposición, la mencionada superintendencia ha informado que la data que viene de citarse constituyó la fecha límite para alegar el desconocimiento de la obligación de imponer en el antedicho sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980. Ahora bien, es menester advertir que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el dictamen N° 4.027, de 2015, ha reconocido la consolidación cuando se ha privilegiado la cautela de ciertos principios generales tales como: la certeza jurídica, la buena fe de los interesados, y la confianza legítima en la Administración, entre otros, por sobre la corrección de una situación irregular, dotándola de eficacia una vez transcurrida cierta cantidad de años, evitando de ese modo las eventuales consecuencias perjudiciales que se ocasionarían a los afectados. En este orden de ideas, no es posible entender que el peticionario obró con justa causa de error, al desconocer que se le efectuó su primera cotización en una caja perteneciente a un régimen previsional al que por ley ya no era posible acceder, luego de transcurridos más de 7 años desde la entrada en vigencia del citado decreto ley. Por su parte, cabe expresar que, en la especie, la circunstancia de haber cotizado el recurrente en el sistema de la ex CANAEMPU, sin haber percibido beneficio alguno, implica que solo tuvo una mera expectativa en relación a este, por lo que no existe un derecho adquirido que pueda verse afectado, como indica. Por lo tanto, es dable concluir que el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, es el que en derecho le corresponde al reclamante, dado que su afiliación a la ex CANAEMPU carece de fundamento legal, procediendo que ese Instituto de Previsión Social traspase sus cotizaciones a la administradora de fondos de pensiones respectiva, en conformidad con las instrucciones que la Superintendencia de Pensiones, como organismo competente sobre la materia, le imparta. Finalmente, es menester indicar que de acuerdo al número 6 del artículo 55, de la ley N° 20.255, en armonía con los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, corresponde que, en conformidad con los principios de eficiencia y eficacia, dicho instituto verifique en cada caso si corresponde el entero de las cotizaciones en alguno de los regímenes previsionales que administra, debiendo arbitrar las medidas necesarias para ajustar su actuación a la normativa y jurisprudencia vigente, de manera que no se produzcan situaciones como la del solicitante. Transcríbase al señor Roberto Merrick Richardson Varas y a la Superintendencia de Pensiones. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General