Dictamen N° 240641/2022

Nº E240641 Fecha: 29-VII-2022 I. Antecedentes. Se han dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Vergara Miranda y otros, en representación, según indican, de la Junta de Vecinos N° 4 General Manuel Baquedano G., de la comuna de Paine, requiriendo un pronunciamiento sobre la juridicidad del oficio N° 2.686, de 2021, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), que interpretó que las declaratorias de utilidad pública (DUP) del Plan Regulador Comunal de Paine (PRC), aprobado por la resolución N° 11, de 1993, de esa repartición ministerial, se encuentran vigentes. Ello, a pesar de que dicho instrumento de planificación territorial (IPT), fue reemplazado por el actual PRC, aprobado por el decreto exento N° 823, 4 de abril de 2014, de esa corporación edilicia -publicado en el Diario Oficial el 12 de febrero de 2015-, que no las contempla. Al respecto, señalan los recurrentes, que en atención a que existían inconsistencias en los planos del PRC en vigor solicitaron al referido municipio un plano de detalle de la calle San Vicente, en el tramo ubicado en Villa Santa María. Tal entidad respondió, en resumen, que sobre esa arteria existía una DUP, lo que afectaba a una parte de las viviendas que incluía la petición, y que se daba inicio al procedimiento previsto en la normativa aplicable para la confección de los mencionados planos de detalle, lo que consideraba requerir un informe a la SEREMI. Cabe añadir que en tal contexto, la SEREMI emitió el citado oficio N° 2.686, que consignó, en lo que interesa, que “no existe discusión” en que las DUP fijadas en el PRC de 1993 “fueron reestablecidas por imperio de lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley N° 20.791”, que a la época de elaboración del plan “existía un impedimento normativo para mantenerlas” y que para establecer si con la publicación y entrada en vigor del nuevo IPT éstas se mantienen o no “es preciso atender a la voluntad del planificador dado que no hay disposición explícita que resuelva esta interrogante”. A este respecto, a juicio de la nombrada secretaría, resultó decisivo que “con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo PRC” el indicado municipio haya aplicado el procedimiento simplificado de desafectación de las declaratorias reestablecidas conforme al aludido precepto transitorio, por medio de su decreto exento N° 1.661, de 27 de abril de 2015, el que no contempló la arteria de que se trata. Por último, la SEREMI determinó, en lo que atañe, que se encontraban vigentes las DUP reestablecidas por el mencionado artículo transitorio, salvo las que fueron desafectadas por el antedicho decreto exento N° 1.661, y manifestó que habiendo resuelto la situación en comento, continuaría con el procedimiento de los planos de detalle propuestos por el municipio. Recabados sus pareceres, informaron la Municipalidad de Paine, la SEREMI y la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. II. Fundamentos jurídicos. El artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, preceptúa que a la nombrada cartera de Estado corresponderá, a través de las secretarías regionales ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. A su turno, el artículo 28 bis de la LGUC, consigna, en su inciso primero, que “A través de planos de detalle podrá fijarse con exactitud los trazados y anchos de los espacios declarados de utilidad pública en los planes reguladores comunales, seccionales o intercomunales, siempre que no los modifiquen” y en su inciso segundo, en lo que atañe, que “Los planos de detalle serán elaborados por el municipio o por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, según especifiquen planes de nivel comunal o intercomunal. Cuando los confeccione el municipio deberá solicitar un informe a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva sobre el proyecto de plano”. Por su parte, en el artículo 59 de la misma ley, en su texto vigente luego de la publicación en el Diario Oficial de la ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre de 2014, se declaran de utilidad pública “todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades”. A su vez, el artículo transitorio de la recién indicada ley N° 20.791, en su inciso primero declara de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s 19.939 y 20.331”. A continuación, sus incisos segundo y tercero prescriben, en lo pertinente, que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva “podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley” y que “El establecimiento de las nuevas normas deberá hacerse dentro del plazo de tres meses contado desde la revocación de las declaratorias. De lo expuesto se colige que una DUP que haya sido fijada con anterioridad a las leyes N°s 19.939 y 20.331, se enmarca en la hipótesis de la norma transitoria de la ley N° 20.791, por lo que recupera su vigor y se rige por el nuevo ordenamiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.072, de 2017, de este origen). Enseguida, el artículo 2.3.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo, dispone, en su inciso primero, que “La red vial pública será definida en los Instrumentos de Planificación Territorial correspondientes, fijando el trazado de las vías y su ancho, medido entre líneas oficiales, lo que se graficará en el plano respectivo”. Añade, en su inciso final, que “De conformidad al artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sólo se considerarán franjas afectas a utilidad pública los terrenos definidos como vías en la Ordenanza del Plan Regulador Comunal o Intercomunal, y graficados en sus respectivos planos”. El artículo 23 de la ordenanza local (OL) del PRC de 1993, en tanto, consideraba a la anotada vía San Vicente con declaratoria de utilidad pública por ensanche y apertura, con un ancho entre líneas oficiales de 15 metros, desde la vía General Baquedano, hasta el tramo 14-15 del límite urbano (correspondiente, a esa data, a la paralela a 57,5 metros al oriente del eje de la Avenida Los Héroes). Finalmente, en el artículo 24 de la OL del PRC actualmente vigente y en el plano “PRC-PAINE-ZUS-01”, se prevé la aludida arteria San Vicente como una vía de categoría de servicio existente, con un ancho variable de 13-15 metros entre líneas oficiales, y se consideró de utilidad pública -en lo que atañe-, la calle “Prolongación San Vicente”, de categoría colectora, por apertura, con un ancho proyectado de 20 metros, en un nuevo sector. Conforme a lo expresado, en esta parte el PRC vigente no contiene la DUP que contemplaba el del año 1993. III. Análisis y conclusión. De los antecedentes examinados se advierte que mediante la resolución exenta N° 1.231, de 9 de agosto de 2010, del municipio de Paine, se fijaron nuevas normas urbanísticas a los terrenos cuyas declaratorias de utilidad pública caducaron por las referidas leyes N°s 19.939 y 20.331, disponiendo para la arteria San Vicente las normas urbanísticas aplicables en cuanto áreas desafectadas. Además, que a la fecha de elaboración y promulgación del PRC actualmente en vigor se encontraba vigente la mencionada resolución, siendo de añadir que acorde con la normativa que regía a esa data no resultaba factible fijar el trazado de tal calle del mismo modo previsto en el IPT de 1993. Al respecto, el N° 7 de la Memoria Explicativa señala que “Esta nueva condición del territorio, obliga a cambiar el trazado vial propuesto en el presente informe, manifestando dichos cambios en la planimetría final que forma parte del Plan Regulador Comunal de Paine (Láminas PRC-PAINE-ZUS-01 y PRC-PAINE-ZUS-02)”. Y añade que “Es necesario destacar que las modificaciones al trazado vial propuesto originalmente por este estudio, son realizadas exclusivamente debido a que algunas de sus vías se vieron afectadas por estas nuevas disposiciones legales, resultando recomendable considerar la reposición del trazado proyectado en la medida de que nuevas disposiciones normativas lo permitan”. Luego, se aprecia que durante la vigencia del anterior PRC se publicó la ley N° 20.791, que modificó el régimen aplicable a las DUP. Siendo ello así, dado que la DUP de la vía San Vicente se fijó con anterioridad a las citadas leyes N°s 19.939 y 20.331, cabe concluir que se enmarcaba en la hipótesis de la norma transitoria de la anotada ley N° 20.791, por lo que recuperó su vigor el 29 de octubre de 2014. Sin embargo, es relevante consignar que posteriormente la reposición de esta declaratoria perdió vigencia a partir de la publicación del mencionado decreto exento N° 823, que promulga el PRC en vigor, lo que aconteció el 12 de febrero de 2015. En este orden de exposición, es necesario recordar que según el citado artículo 2.3.1. de la OGUC, para que una DUP sea considerada como tal debe estar contemplada tanto en la OL como en los planos de un IPT, lo que no ocurre con la calle de la especie en el actual PRC. De este modo, y considerando que la ley N° 20.791 no reguló la posibilidad de que puedan mantenerse las afectaciones reestablecidas por su disposición transitoria si con posterioridad se modifica el respectivo IPT, es menester concluir que la DUP de la vía en análisis ha perdido su vigencia. No es óbice a lo expuesto, la circunstancia de que al momento de su elaboración y promulgación la normativa no permitiera que el trazado de esa arteria se definiera del modo previsto originalmente por el planificador, pues su voluntad en definitiva debe conformarse con el ordenamiento jurídico aplicable. En ese contexto, lo concluido en el aludido oficio N° 2.686, de la SEREMI, no se ajusta a la normativa. Siendo ello así, las reparticiones consultadas deberán adoptar las medidas tendientes a adecuar sus actuaciones a lo indicado en el presente pronunciamiento, debiendo la SEREMI y la nombrada entidad edilicia informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República