Dictamen N° 24263/2018

N° 24.263 Fecha: 28-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Hernán Herrera Russell, en representación de la Corporación de Colegios Particulares de Chile A.G. (CONACEP A.G.) consultando acerca de la legalidad de los decretos con fuerza de ley N os 3, de 2015, y 1 y 4, de 2016, del Ministerio de Educación -en adelante MINEDUC-, que establecen la vigencia del proceso de admisión e indican la región para el año de postulación respectivo, en cumplimiento a lo dispuesto en la ley N° 20.845, por cuanto, a su parecer, se estaría extendiendo la interpretación de los conceptos de nivel o curso, a otros grados no contemplados por el artículo vigésimo sexto transitorio de ese texto normativo. Al respecto, el MINEDUC manifiesta que los referidos decretos con fuerza de ley se limitan a definir los cursos o niveles en que entrará en vigencia el proceso de admisión previsto en la citada ley N° 20.845, lo que no implica una interpretación de aquellos conceptos, sino la observancia de la potestad entregada por el texto legal reseñado. Añade que de la preceptiva que invoca y de los principios que inspiran el nuevo sistema de acceso, como el de la universalidad, aparece que el menor curso y nivel no es el de cada establecimiento en particular, sino que el de la generalidad de aquellos que imparten enseñanza en la respectiva región. Como cuestión previa, se debe hacer presente que la ley N° 20.845 introdujo modificaciones a diversos cuerpos normativos, entre ellos el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del MINEDUC -sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales-, agregando los artículos 7° bis al 7° septies, que fijan el nuevo proceso de postulación y admisión de escolares, al que deben sujetarse los centros de educación que señala. Así, el indicado artículo 7° bis prevé, en lo que interesa, que “El proceso de admisión de los y las estudiantes que desarrollen los establecimientos que reciben subvención o aportes del Estado se realizará conforme a los principios de transparencia, educación inclusiva, accesibilidad universal, equidad y no discriminación arbitraria, considerando especialmente el derecho preferente de los padres a elegir el establecimiento educacional para sus hijos”. Agrega su inciso segundo que “Dicho proceso comprende una etapa de postulación y otra de admisión propiamente tal”. De este modo, el proceso de admisión, regulado por el artículo 7° ter, exige que todos los postulantes sean admitidos y solo en el caso que existan más postulantes que vacantes deberán admitir primero a los hermanos y hermanas de los alumnos, luego un 15% de alumnos prioritarios, después a los hijos e hijas de profesores y funcionarios, enseguida a los estudiantes que hayan estado matriculados en el establecimiento educacional y, finalmente, al resto de los postulantes aleatoriamente. Asimismo, resulta necesario mencionar que el artículo vigésimo sexto transitorio de la anotada normativa faculta al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley determine la fecha en que entrarán en vigencia las disposiciones que expone, de conformidad a la gradualidad territorial que dicha norma fija. Enseguida, en sus incisos segundo y siguientes, determina que, para cada año de postulación, se realizará el proceso de admisión exclusivamente para el menor nivel o curso que tengan los establecimientos educacionales de dicha región o regiones, según corresponda. En cumplimiento de dicha disposición se dictaron los decretos con fuerza de ley N os 3, de 2015 y 1 y 4, de 2016, que establecen la vigencia del proceso de admisión e indican las regiones para el primer, segundo y tercer año de postulación, respectivamente, según las normas de gradualidad territorial, los cuales fueron tomados de razón por este Organismo de Control. En aquellos actos se dispuso en el artículo 2°, que “dicho proceso se implementará exclusivamente para el primer curso del menor nivel de enseñanza que tenga reconocido oficialmente cada uno de los establecimientos educacionales de dicha región”. Además, se precisa en el artículo 3° de los decretos con fuerza de ley N os 1 y 4, de 2016, que debe entenderse como primer curso del nivel de enseñanza de todos los establecimientos educacionales de las regiones pertinentes, “el primer y segundo nivel de transición de Educación Parvularia; el primer y séptimo año del nivel de Educación Básica; y el primer año del nivel de Educación Media, o sus equivalentes que para estos cursos determine la ley”. En tal contexto, esta Entidad de Control, al efectuar el examen de juridicidad de los referidos decretos con fuerza de ley, no estimó que fueran contrarios a la señalada normativa legal, sino que, a la inversa, consideró que ellos eran concordantes con los derechos de educación inclusiva, accesibilidad universal, equidad y no discriminación arbitraria, así como con el derecho preferente de los padres a elegir el establecimiento educacional para sus hijos, y con el carácter integral del sistema de postulación antes reseñado. En efecto, de una interpretación armónica de las precitadas disposiciones legales se desprende que el régimen transitorio de implementación del nuevo sistema pretendió partir con todos aquellos cursos que, de conformidad con la normativa que regula los diversos niveles de educación formal, pueden constituir el inicio de la educación en cada uno de dichos niveles, lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4°, 18, 25, 26 y 8° transitorio del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC, entre otros, puede corresponder al primer o segundo nivel de transición de educación parvularia, primero básico, primero medio, y lo que hoy es séptimo básico y en el futuro corresponderá al primer curso del nivel medio. Por ello, y por ser congruente con los principios y derechos anotados, y con el referido carácter integral del sistema, se estimó procedente considerar, para los efectos de determinar los cursos que ingresan al nuevo régimen de postulación, a la generalidad de los establecimientos educacionales, como un todo, y no a cada uno de ellos de manera singular, como lo pretende el recurrente. En este contexto se debe advertir que la tesis del reclamante implicaría que en una determinada región, todo establecimiento que imparta conjuntamente enseñanza básica y media, sólo se sumaría al régimen transitorio respecto del menor curso de la enseñanza básica (por ejemplo, primero básico), excluyendo a dicho centro de enseñanza para la postulación a primero medio, por lo que los alumnos y apoderados verían limitadas sus posibilidades de elección para ese curso, quedando reducida su opción solo a los establecimientos que impartan exclusivamente enseñanza media y cuyo menor curso sea el primero medio. En consecuencia, conforme lo expresado en los párrafos anteriores, se debe concluir que lo dispuesto en los actos por los que se consulta, y particularmente en el artículo 3° de los decretos con fuerza de ley N os 1 y 4, de 2016, del MINEDUC, se ajusta a derecho. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República