Dictamen N° 24433/2011

N° 24.433 Fecha: 21-IV-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora María Loreto Díaz Calderón, médico cirujano, funcionaria del Hospital San José de Melipilla, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, para solicitar la invalidación del acto administrativo que la suspendió como consultor de llamada y en atenciones privadas durante el mes de julio de 2010, por haberse negado a atender una urgencia en ese establecimiento dando preferencia a sus actividades de carácter particular. Asimismo, requiere que se efectúe un sumario administrativo para esclarecer los hechos en que se vio involucrada y de esta manera determinar la legalidad de la medida adoptada por el Director de ese centro de salud. Requerido su informe, ese establecimiento de salud manifiesta, en síntesis, que de manera preventiva se suspendió a la recurrente de sus labores vinculadas al ámbito privado desarrolladas en virtud de un convenio suscrito para la atención de pacientes particulares en ese Hospital, pero no así de sus funciones habituales realizadas en virtud de su designación a contrata con 22 horas semanales. Agrega que la situación en análisis se encuentra sometida a sumario administrativo. Sobre el particular, cabe manifestar que de acuerdo al artículo décimo quinto transitorio de la ley N° 19.937, a contar del 31 de enero de 2010, ese Hospital ha pasado a tener, por el solo ministerio de la ley, la calidad de autogestionado en red. Enseguida, es necesario anotar que según el artículo 36, letra f), del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, a los directores de los hospitales que adquieran la calidad de autogestionados en red, les corresponde ejercer las funciones de administración del personal destinado al establecimiento, en tanto correspondan al ámbito del mismo. Por otra parte, es dable indicar que el artículo 24 de la ley N° 19.664, faculta a los Directores de los mencionados Servicios para que, actuando de oficio o a petición de los Directores de establecimientos, celebren convenios con médicos cirujanos, cirujanos dentistas, farmacéuticos o químicos farmacéuticos y bioquímicos, con la debida calificación técnica y experiencia, cuyos servicios sean requeridos en forma ocasional y transitoria, como tratantes o consultores en situaciones específicas de apoyo al trabajo asistencial de los respectivos Servicios, a través de una modalidad de llamada con el objeto de reforzar las actividades clínicas de los establecimientos asistenciales, cuando éstas no puedan lograrse por medio de los recursos humanos propios del Servicio de Salud y sean indispensables para la ejecución eficiente de las funciones del establecimiento, aun cuando se trate de labores habituales de la institución. Enseguida, el inciso sexto de ese precepto, previene que los profesionales contratados bajo esta modalidad se regirán únicamente por las reglas que establezca el contrato respectivo y no les serán aplicables las normas estatutarias que rijan para los profesionales funcionarios, añadiendo que los efectos de esta clase de convenios se sujetarán a la legislación común. A su turno, es del caso indicar que el decreto N° 753, de 2000, del Ministerio de Salud, que aprobó el reglamento sobre convenios con tratantes o consultores de llamada establecidos en el artículo 24 de la ley N° 19.664, dispone en su artículo 9°, en lo pertinente, que los profesionales que mantengan convenio vigente con los Servicios de Salud bajo esta modalidad, estarán obligados a concurrir a los respectivos establecimientos cada vez que sean requeridos sus servicios conforme a los términos del convenio y si éstos no acuden en dos oportunidades, sin causa justificada, al llamado que se les haga, no volverán a ser requeridos en lo que reste del año y sus nombres no serán considerados en las contrataciones que se celebren para el año siguiente. Precisado lo anterior, corresponde señalar, además, que el artículo 46, inciso cuarto, letra f), párrafo primero, del decreto N° 140, de 2004, del Ministerio de Salud, establece que los Directores de Hospitales e Institutos pueden celebrar, con la aprobación del Director del Servicio de Salud respectivo, convenios con profesionales de la salud que sean funcionarios del Sistema Nacional de Servicios de Salud y que cumplan jornadas de a lo menos 22 horas semanales, cuando tengan por objeto atender a sus pacientes particulares en el establecimiento, en cuyo caso la atención deberá realizarse fuera del horario de su jornada de trabajo. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el día sábado 12 de junio de 2010, en el citado Hospital se presentó una urgencia obstétrica y se requirió la participación de la recurrente y otro profesional médico para abordar tal evento, ante lo cual ésta se negó por encontrarse suministrando anestesia a un paciente privado en cirugías de carácter electivo, por lo que el Director del establecimiento suspendió a la peticionaria como consultor de llamada y en atenciones privadas en el mes de julio de 2010. En este orden de ideas, y en lo que se refiere a la suspensión antes aludida, es del caso señalar que dicha medida impuesta por la citada autoridad no se ajustó a la normativa que rige la materia. En efecto, la interesada, a la época referida, se encontraba vinculada al Servicio en virtud de su jornada de 22 horas semanales y también con ocasión de un convenio de consultor de llamada, siendo dable añadir que, además, mantenía con el Hospital un convenio para la atención de pacientes particulares. Así, en la aludida situación de urgencia la recurrente permanecía en el establecimiento hospitalario de que se trata haciendo uso del derecho emanado del convenio de atención de pacientes privados suscrito por las partes, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el mes de junio de 2010, la solicitante desempeñó su jornada laboral ordinaria los días lunes, miércoles, jueves y viernes, entre las 8:00 y las 13:30 horas, a lo que cabe agregar que el día sábado 12 de dicho mes y año -data de ocurrencia de los hechos-, realizaba una atención a pacientes privados, en cirugías de carácter electivo, de conformidad con el aludido acuerdo. Por consiguiente, atendido lo expuesto, es posible concluir que no resultó procedente la medida aplicada a la peticionaria en orden a suspenderla como consultor de llamada y en atenciones privadas durante el mes de julio de 2010, ya que al momento de la urgencia la afectada estaba fuera de su jornada de 22 horas semanales, no había sido convocada con ocasión de la modalidad de llamada y se encontraba amparada por el convenio de atención de pacientes particulares, sin que éste contemple cláusulas que permitan suspender su vigencia, por la que aquélla carece de eficacia jurídica. Lo anterior, es sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula novena del convenio de atención de pacientes particulares, en el sentido de que las partes podrán desahuciar dicho acuerdo comunicando esa decisión a la contraparte con a lo menos treinta días de anticipación a la fecha en que el término del contrato haya de surtir efecto. Finalmente, cabe añadir que en la actualidad se encuentra en curso un sumario administrativo para determinar las posibles responsabilidades de la peticionaria en los hechos descritos, procedimiento dentro del cual se permite a los afectados hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con el objeto de configurar un debido proceso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República