Dictamen N° 24499/2018

N° 24.499 Fecha: 02-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jae Seong Hwang, en representación, según expone, del Consorcio Puente Chacao S.A. -adjudicatario del contrato para la ejecución del “Diseño y construcción del Puente Chacao, Región de los Lagos”-, solicitando que se declare que la multa de 6.400 UTM por 32 días de atraso impuesta a su representado mediante folio Nº 95, de 29 de julio de 2014, del libro de obras digital, es improcedente o, en subsidio, que se rebaje su monto por el periodo que indica. Requerido informe a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección General de Obras Públicas y a la Dirección de Vialidad, estos manifiestan, en lo esencial, que la aplicación de la multa se encuentra fundada y se ajusta a los términos del contrato y a la normativa pertinente, lo que ha sido ratificado al resolver tanto los recursos de reposición y jerárquico interpuestos por el recurrente ante la Dirección de Vialidad y la Dirección General de Obras Públicas, respectivamente, como el de revisión resuelto también por la Dirección General de Obras Públicas. Sobre el particular, es necesario anotar que las bases de la contratación de la especie -administrativas y técnicas- fueron aprobadas mediante el decreto Nº 201, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas, y que la respectiva adjudicación se efectuó mediante la resolución N° 201, de igual año, de la Dirección General de Obras Públicas. Asimismo, resulta del caso precisar, por una parte, que la multa que se impugna dice relación con la circunstancia de que el adjudicatario no habría dado cumplimiento al plazo de 60 días para entregar la oficina principal para la inspección fiscal, establecido en el punto 2.2.5.3.3 “Instalación de Faenas”, letra a), en relación con el punto 2.8 de las bases técnicas, y, por la otra, que el recurrente estima que el aludido plazo era imposible de cumplir considerando que respecto del área de servicio donde tal instalación debía ubicarse -lado sur del proyecto, sitio 10-, era necesario que previamente se aprobara un Plan de Manejo Forestal por las entidades competentes, procedimiento este último que excedería el acotado plazo establecido en las bases para la referida entrega de la oficina principal. Como puede apreciarse, el punto a dilucidar es el relativo a si la referida oficina podía o no ser instalada en la ubicación que se indica dentro del plazo establecido en las bases. Pues bien, en ese orden de ideas se debe destacar que el mencionado punto 2.2.5.3.3 establece que “La oficina principal para el Inspector Fiscal como la oficina de la Administración del Contrato deberán estar habilitadas en un plazo no superior a 60 días de la entrega de terreno”, la que ocurrió el 22 de abril de 2014, por lo que el plazo vencía el 21 de junio de ese año. Añade, que “La ubicación de las oficinas para la Inspección Fiscal será sometida a la aprobación del Inspector Fiscal”. Ese mismo punto preceptúa, en lo que interesa, que la oficina principal estará “ubicada en el lugar donde se construirá el Área de Servicios y adyacente a la oficina de la Administración de la Obra por parte del contratista, a no más de 50 m de ésta”. Agrega, que “el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones en el plazo establecido, dará origen a la multa establecida en el capítulo 2.8 de las Bases Técnicas”, equivalente a 200 UTM por día. En relación con la ubicación de la referida oficina principal, es dable anotar, además, que el punto 2.4 de las bases técnicas expresa que “el área de servicio se ubicará en los terrenos que al efecto dispondrá el MOP en la ribera sur-oriente respecto al eje del puente, y comprende todas las estructuras e instalaciones que el Contratista deberá proyectar, diseñar y construir según las indicaciones que se encuentran descritas” en ese punto. Por su parte, es necesario mencionar que en el Anexo Acta de Entrega de Terreno, se dispuso que para el “Tramo 3: Área de Servicio y camino de acceso al Área de Servicio”, se entrega, entre otros, el Lote N° 10, y, además, que en el apartado II, letra B. del informe emitido por la Dirección General de Obras Públicas con ocasión del presente pronunciamiento, se confirma que esa área se ubica en el referido Lote y que sus accesos debían ser objeto de un Plan de Manejo Forestal, previo y obligatorio a cualquier faena. A su vez, en el punto 3.14 de las bases administrativas se establece que el contratista debe dar cumplimiento íntegro y oportuno a la normativa ambiental, precisándose en el punto 1.2.2 del Anexo F, sobre consideraciones ambientales del contrato, la ley N° 20.283, sobre recuperación de bosque nativo y fomento forestal, en tanto que la letra e) Flora y fauna, del punto 1.2.2.6 de este anexo, se refiere al plan de manejo forestal. En concordancia con ello, se considera en el punto 3.16 de las bases administrativas que será de cargo del contratista el pago de todo tipo de derechos, aprobaciones y permisos que sean necesarios para ejecutar los trabajos previstos en el contrato. Ahora bien, como puede apreciarse, de los antecedentes señalados se advierte que efectivamente la oficina principal de que se trata debía instalarse en un lugar que requería, a lo menos, de una gestión previa que implicaba, acorde con la normativa que regula la aprobación de Planes de Manejo Forestal, un plazo superior al de los 60 días que se fijó para la instalación. Cabe anotar que finalmente, dicho plan se aprobó en mayo de 2015. En ese contexto, el atraso que se analiza no es susceptible de ser imputado al contratista, si se considera que el referido plazo, que fue impuesto por las bases, no armonizaba con los tiempos necesarios para la obtención de la aprobación aludida precedentemente, considerando el área asignada en que debía ubicarse la antedicha instalación. Por lo mismo, no resulta atendible el reproche que la Administración realiza al contratista, en relación a una supuesta negligencia en la tramitación de los permisos que inciden en la instalación de la oficina, ni es aceptable que sostenga que “si existió algún inconveniente en el terreno original en donde se emplazarían las oficinas del IF, esta situación podía ser salvada fácilmente por el contratista”, por cuanto ello -al margen de que reconoce el inconveniente- implica radicar en el contratista problemáticas que debieron ser previstas por esa Administración al establecer las condiciones y requisitos del llamado. Tampoco aparece fundado el cuestionamiento que se efectúa al contratista por no haber alegado oportunamente fuerza mayor o caso fortuito -lo que de acuerdo al punto 4.9.1 de las bases administrativas debía justificarse antes de transcurridos 15 días desde que se haya producido-, porque, entre otros motivos, se trata de exigencias establecidas por la Administración en las bases, como lo son, en lo que interesa, obtener la aprobación del Plan de Manejo Forestal y la instalación de la oficina principal en el plazo indicado, y la determinación de su ubicación, lo que no cabe enmarcar en tal figura. Es necesario consignar, además, que la circunstancia de que la Administración haya aceptado la petición del contratista en orden a autorizar una nueva ubicación de la referida oficina por los motivos invocados por éste -que comprenden las dificultades vinculadas con las autorizaciones-, implica un reconocimiento de que el plazo de 60 días aludido no era el idóneo para el cumplimiento de la obligación en los términos que se han analizado en la especie. En este sentido, tampoco correspondía que dicha autorización fuera dada a condición de cumplir tal obligación en los 10 días que restaban para el vencimiento del señalado plazo. De este modo, la decisión de la Administración de no dar lugar a la solicitud de aplazamiento que le hizo el contratista, fundada en el hecho de que se trataba de un plazo establecido en las bases, no se condice con las circunstancias que justificaron la autorización otorgada para la nueva ubicación, y que se han explicitado precedentemente. De lo expuesto se sigue que la instalación de la oficina principal en la nueva ubicación, 32 días después del vencimiento del plazo de 60 días, no puede ser calificada como constitutiva de la infracción contemplada en el punto 2.8 citado, y en consecuencia, no ha procedido que la Administración haya aplicado la multa reclamada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República