Dictamen N° 24830/2019

N° 24.830 Fecha: 12-IX-2019 El diputado señor Gonzalo Fuenzalida Figueroa -en conjunto con otros parlamentarios- y el Alcalde de la Municipalidad de Punta Arenas, requieren un pronunciamiento sobre la legalidad del decreto N° 5T, de 2018, que fija fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados que se señalan en el decreto N° 11T, de 2016, de acuerdo a las actualizaciones de los parámetros que se indican, ambos del Ministerio de Energía. Al efecto, sostienen -en síntesis- que a través del decreto N° 5T, se actualizaron determinados parámetros de las fórmulas tarifarias establecidas en el decreto N° 11T, a fin de absorber los nuevos costos e inversiones que implicaría para las empresas distribuidoras de energía eléctrica la dictación de la resolución exenta N° 706, de 2017, de la Comisión Nacional de Energía (CNE) -que fija la Norma Técnica de Calidad de Servicio para Sistemas de Distribución (NT)-, los que no se encontraban reconocidos en el segundo acto administrativo mencionado. Sin embargo, alegan que no sería claro si en el antedicho decreto N° 5T se habrían incorporado los mayores costos asociados al retiro o desmantelamiento del empalme y del medidor, y a la ejecución o instalación de tales elementos cuando sea necesaria su reposición en la situación prevista en el artículo primero transitorio, inciso segundo, de la ley N° 21.076, que modificó la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE); ni tampoco la manera en que la autoridad ha evitado o evitará un doble pago de servicios e infraestructura y que estos costos sean asumidos o financiados por los usuarios, como lo exigiría el artículo segundo transitorio del primer texto legal citado. A su vez, los diputados señores Daniel Núñez Arancibia y Boris Barrera Moreno -este último, conjuntamente con otros parlamentarios-, y el señor Nicolás López Pimentel -entre otras personas-, señalan que diversas empresas distribuidoras habrían cambiado alrededor de quinientos mil “medidores inteligentes”, a pesar de que aún no se ha dictado el anexo técnico que establezca las exigencias que deberán cumplir tales artefactos, referido en el artículo 6-11 de la NT, agregando que, no obstante ello, dichas empresas han cobrado a sus usuarios la sustitución de los mismos amparándose en el mencionado decreto N° 5T. En ese contexto, estiman que el cambio de los aparatos en comento y su cobro carecerían de sustento jurídico, y reclaman que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) no ha fiscalizado tales supuestas irregularidades. Finalmente, el señor Nickolas Esteban Mena Palma formula similares consideraciones a las expresadas en los dos párrafos precedentes. A continuación, se abordarán las diversas alegaciones planteadas en las presentaciones de la referencia. 1. Sobre la juridicidad del decreto N° 5T, de 2018, del Ministerio de Energía. Al respecto, y teniendo presente lo informado por la Subsecretaría de Energía y la CNE, cumple con manifestar, como cuestión previa, que con arreglo a lo previsto, entre otros, en los artículos 181° a 190° de la LGSE -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería-, mediante el decreto N° 11T, de 2016, del Ministerio de Energía, se fijaron las fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados que señala, efectuados por las empresas concesionarias de distribución que indica, para el cuadrienio noviembre 2016 - noviembre 2020, acto que fue publicado en el Diario Oficial el día 24 de agosto de 2017. Precisado aquello, corresponde anotar que conforme con lo establecido en la parte final del artículo 187° de la LGSE, “si antes del término del período de cuatro años de vigencia de las fórmulas, hay acuerdo unánime entre las empresas y la Comisión para efectuar un nuevo estudio de tarifas, éste podrá efectuarse y las fórmulas resultantes tendrán vigencia hasta el término del período en cuestión”. En relación con lo expuesto, cabe indicar que el día 6 de octubre de 2017, la CNE y las empresas distribuidoras suscribieron, unánimemente, el documento denominado “Acuerdo para efectuar un nuevo estudio de tarifas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187, parte final, de la Ley General de Servicios Eléctricos”. Se consigna en aquel acuerdo -y en los considerandos de la resolución exenta N° 560, de 6 de octubre de 2017, de la CNE, que lo aprobó-, que el mismo fue suscrito en virtud del precitado artículo 187°, parte final, debido a que, a esa data, la NT se encontraba en proceso de elaboración, y a que, una vez que fuera publicada, su cumplimiento iba a implicar para las nombradas empresas nuevos costos e inversiones en distribución que no estaban reconocidos en las fórmulas tarifarias fijadas en el decreto N° 11T. Dicha norma técnica, en definitiva, fue fijada a través de la resolución exenta N° 706, de 7 de diciembre de 2017, de la CNE, y publicada en el Diario Oficial el día 18 del mismo mes, esto es, con posterioridad a la fecha de publicación del reseñado decreto N° 11T. Luego, tras haberse llevado a cabo el nuevo estudio de tarifas, y previo informe técnico de la CNE, el Ministerio de Energía, con fecha 7 de marzo de 2018, dictó el mencionado decreto N° 5T, cuyo artículo primero fijó, a partir de su fecha de publicación y hasta el término del cuadrienio establecido en el decreto N° 11T, las fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados que se indican en este último de acuerdo a las actualizaciones de los parámetros que detalla. Como es dable apreciar, el decreto N° 5T fue dictado al amparo de lo dispuesto en el reseñado artículo 187°, parte final, de la LGSE, con el objeto de incorporar en las respectivas fórmulas tarifarias los nuevos costos e inversiones en que deberán incurrir las empresas distribuidoras para dar cumplimiento a las exigencias previstas en la NT, y que no estaban reconocidos en el pliego de tarifas fijado en el decreto N° 11T, por los motivos anteriormente señalados. Puntualizado aquello, cabe referirse, enseguida, a la inquietud relativa a si en el antedicho decreto N° 5T se habrían incorporado los mayores costos asociados al retiro o desmantelamiento del empalme y del medidor, y a la ejecución o instalación de tales elementos cuando sea necesaria su reposición en la situación prevista en el artículo primero transitorio, inciso segundo, de la ley N° 21.076, como lo exigiría su artículo segundo transitorio, según entienden algunos recurrentes. Al respecto, es dable anotar, en primer término, que el 27 de febrero de 2018 -vale decir, ocho días antes de la dictación del enunciado decreto N° 5T- fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.076, que modifica la LGSE “para imponer a la empresa distribuidora de energía la obligación de solventar el retiro y reposición del empalme y medidor en caso de inutilización de las instalaciones por fuerza mayor”. El artículo único de la ley N° 21.076 incorporó a la LGSE el artículo 139 bis, que establece -en lo pertinente- que el “empalme y el medidor son parte de la red de distribución y, por tanto, de propiedad y responsabilidad de la concesionaria del servicio público de distribución o de aquel que preste el servicio de distribución [en adelante, la empresa distribuidora]”, y que el decreto tarifario a que se refiere el artículo 190° de la última ley aludida, o el que lo reemplace, determinará “la forma de incluir en sus fórmulas tarifarias la remuneración de estas instalaciones, así como las condiciones de aplicación de las tarifas asociadas a ellas”. A continuación, el artículo primero transitorio de la anotada ley modificatoria previene, en su inciso primero, que para efectos de lo dispuesto en ella, los usuarios que a la fecha de su publicación en el Diario Oficial -27 de febrero de 2018- “sean propietarios de medidores o empalmes mantendrán dicha titularidad hasta que se produzca el cambio de alguna de estas instalaciones por parte de [la empresa distribuidora], de acuerdo a los requerimientos de la red eléctrica para el debido cumplimiento de la normativa vigente o lo dispuesto en el inciso siguiente”. Enseguida, su inciso segundo agrega -en lo esencial- que “Respecto de usuarios que sean propietarios del medidor o empalme, [la empresa distribuidora], a partir de la publicación de la presente ley en el Diario Oficial, deberá asumir íntegramente el costo del retiro o desmantelamiento del empalme y del medidor, así como la ejecución o instalación del empalme y del medidor cuando sea necesaria su reposición, siempre que la inutilización o destrucción de dichas instalaciones se haya producido por fuerza mayor, como terremoto, salida de mar, temporal u otra calamidad, y que la autoridad competente haya decretado estado de catástrofe, de conformidad con la normativa vigente”. A su turno, el artículo segundo transitorio de la ley N° 21.076 estatuye -en lo que importa- que los decretos tarifarios a que aluden los artículos 187° y 190° de la LGSE podrán ser modificados para incorporar los mayores costos asociados a esta ley y a los estándares y exigencias de calidad y seguridad de servicio y de suministro que establezca la normativa técnica dictada por la CNE, debiendo evitar en todo momento el doble pago de servicios o infraestructura; que las “fórmulas resultantes tendrán una vigencia hasta completar el período tarifario del respectivo decreto modificado”; y que para “la aplicación de lo dispuesto en este inciso, no regirá lo prescrito en los artículos […] 183 […] y 187 de la Ley General de Servicios Eléctricos”. Luego, el artículo tercero transitorio de la ley N° 21.076 preceptúa que “Las obligaciones establecidas en la presente ley, salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo primero transitorio, entrarán en vigencia a partir de la publicación y vigencia de los decretos tarifarios que incorporen los mayores costos en la prestación del servicio público eléctrico asociados a las exigencias de esta ley”. Como es posible advertir, el nombrado artículo segundo transitorio faculta al Ministerio de Energía para modificar, entre otros, el decreto tarifario referido en el artículo 190° de la LGSE, a fin de “incorporar los mayores costos asociados a esta ley [N° 21.076]”, es decir, el acto que fija las fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados, efectuados por las empresas concesionarias de distribución, actualmente el decreto N° 11T. Sin embargo, de acuerdo con la documentación que se ha tenido a la vista, la antedicha facultad no fue -ni pudo serlo- ejercida por la cartera del ramo con ocasión de la dictación del decreto N° 5T, por cuanto el nuevo estudio de tarifas que le sirvió de sustento concluyó antes de que la ley N° 21.076 fuera publicada en el Diario Oficial. En lo que concierne al reseñado artículo 139 bis de la LGSE -que también mencionan algunos recurrentes-, cabe indicar que la Subsecretaría de Energía informa que en el decreto tarifario que se dicte de acuerdo con el artículo 190° de la LGSE para el próximo cuadrienio -período 2020 a 2024-, se determinará la forma de incluir en sus fórmulas tarifarias la remuneración de los empalmes y medidores que son parte de la red de distribución y, por tanto, de propiedad y responsabilidad de las empresas distribuidoras, así como sus respectivas condiciones de aplicación; y que aquello no merece reproche de juridicidad que formular. Por último, es importante destacar que el decreto N° 5T fue remitido en su oportunidad a esta sede de control para cumplir con el correspondiente examen previo de legalidad. Pues bien, con motivo de aquel estudio esta entidad de fiscalización realizó el pertinente análisis de juridicidad del precitado instrumento. Es así que, luego de examinar y verificar su conformidad con la normativa aplicable en la especie, la Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones consagradas en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política de la República y en la ley N° 10.336, tomó razón del mismo mediante su oficio de alcance N° 23.510, de 2018, por encontrarse ajustado a derecho. En mérito de lo expuesto, y dado que no se vislumbran observaciones que formular acerca de los aspectos aludidos en este acápite, no se han acogido las reclamaciones planteadas en la especie. 2. Sobre el cambio de medidores eléctricos efectuado por empresas distribuidoras sin que se hubiere dictado el anexo técnico, el cobro de tarifas por aquel concepto y la supuesta falta de fiscalización de la SEC. Al respecto, y teniendo presente lo informado por la antedicha repartición, la Subsecretaría de Energía y la CNE, cumple con manifestar que, bajo el Capítulo 6, Título 6-3, de la NT, su artículo 6-11, inciso primero, prevé que “Las exigencias técnicas asociadas a los Sistemas de Medición, Monitoreo y Control que deberán implementar las Empresas Distribuidoras para sus Clientes Regulados, serán establecidas en el Anexo Técnico ‘Sistemas de Medición, Monitoreo y Control’”. Agrega, su inciso segundo, que sin perjuicio de lo anterior, aquellos sistemas “deberán disponer, al menos”, de las funcionalidades generales de medición, monitoreo y control, las que, a su vez, deberán cumplir con los requerimientos y condiciones que allí se describen. El inciso tercero del mismo artículo 6-11 complementa que en el anexo de que se trata “se establecerá el nivel de eficacia con que se deberán cumplir las exigencias establecidas en el presente artículo, el que no podrá ser inferior a un 90%, para un periodo de tiempo que será establecido en dicho anexo”. En tanto, el artículo 7-9 transitorio, inciso primero, de la NT, prescribe que las empresas distribuidoras deberán dar cumplimiento a las exigencias indicadas en su Título 6-3 del Capítulo 6, disponiendo al efecto que el 15%, 40%, 80% y 100% de los clientes conectados de cada empresa deberán estar incorporados al Sistema de Medición, Monitoreo y Control, al término del segundo, cuarto, sexto y séptimo año, respectivamente, “contado desde la entrada en vigencia de las nuevas fórmulas tarifarias a que se refiere el artículo 187, parte final, de la Ley, o en su defecto, desde la entrada en vigencia del decreto tarifario que reemplace las tarifas máximas del Decreto Supremo N° 11T, de 2016, del Ministerio de Energía”. Cabe consignar que el mentado anexo técnico fue fijado mediante la resolución exenta N° 468, de 2019, de la CNE, publicada en el Diario Oficial el día 22 de agosto del mismo año, y que sus exigencias rigen -en lo que importa- desde el mes de septiembre de igual anualidad. Como puede advertirse, el inicio del transcurso de los plazos indicados en el párrafo anteprecedente y, por ende, el cumplimiento por parte de las empresas distribuidoras de lo dispuesto en el precitado artículo 6-11 de la NT, se supeditó -en lo que interesa- a la entrada en vigencia de las nuevas fórmulas tarifarias a que alude el artículo 187°, parte final, de la LGSE, esto es, las contenidas en el decreto N° 5T. Sobre este punto, se debe recordar además que la Contraloría General, al efectuar el control preventivo de juridicidad de aquel decreto tarifario, tomó razón del mismo “teniendo presente que las exigencias de las disposiciones de la norma técnica […], están vinculadas, en lo pertinente y para los fines que sean del caso, con la fecha de entrada en vigencia del decreto en examen”, tal como así se consignó en el oficio de alcance N° 23.510, de 2018, de este origen. De este modo, y considerando que el artículo primero del decreto N° 5T fijó las mencionadas fórmulas tarifarias a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, circunstancia que se verificó el día 28 de septiembre de 2018, es posible concluir que desde esa data comenzaron a correr los plazos que el artículo 7-9 transitorio, inciso primero, estatuye para que las empresas distribuidoras cumplan las exigencias prescritas en el artículo 6-11, ambos de la NT, y, por lo tanto, desde ese momento se encuentran habilitadas para adoptar las medidas tendientes a aquello, a lo que es dable añadir que de la lectura de dicha norma no se vislumbran elementos de juicio que permitan aseverar que su vigencia se hubiere condicionado a la dictación del señalado anexo técnico, como erróneamente sostiene parte de los recurrentes. También, que desde igual fecha tales empresas pueden cobrar a sus usuarios los precios establecidos en el reseñado decreto N° 5T. En adición a lo expuesto, se debe relevar que de acuerdo con el artículo 3°, N° 14, párrafo primero, de la ley N° 18.410 -que crea la SEC-, a esta le corresponde, en lo que importa, autorizar a organismos de certificación, organismos de inspección, laboratorios de ensayos o entidades de control para que realicen o hagan realizar bajo su exclusiva responsabilidad las pruebas y ensayos que tal repartición estime necesarios, con el objeto de otorgar un certificado de aprobación a los productos, máquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales eléctricos. El mismo párrafo agrega que la SEC fiscalizará el debido cumplimiento de las funciones asignadas a los organismos, laboratorios o entidades autorizadas. Luego, el párrafo segundo del citado N° 14 establece -en lo que interesa- que los productos, máquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales que, de conformidad con la normativa vigente, deban sujetarse a la certificación prevista en su párrafo primero, no podrán comercializarse en el país sin contar con el o los respectivos certificados y con la pertinente etiqueta de consumo energético, de ser esta exigible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto ley N° 2.224, de 1978. El párrafo final del aludido N° 14 previene que “Los certificados de aprobación emitidos por los organismos autorizados […], relativos a los productos, máquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales eléctricos, […] deberán acreditar que cumplen con los estándares de seguridad, eficiencia energética, calidad y emisiones que fijen los organismos competentes en cada una de estas materias”. A su turno, el artículo 124, inciso primero, del decreto N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería -que fija el reglamento de la LGSE-, prescribe, en lo esencial, que “Los medidores sólo podrán ser instalados si han sido previamente revisados, calibrados, sellados y certificados, y serán controlados, a partir de ese momento, por cualquier organismo o laboratorio de certificación autorizado por la Superintendencia para tal efecto”. Seguidamente, el inciso segundo de aquella norma reglamentaria dispone que “La responsabilidad por la mantención de los medidores será de los concesionarios, independientemente de la titularidad del dominio sobre ellos”. De la regulación transcrita, y en concordancia con lo señalado en los artículos primero, inciso primero, segundo -en la parte relativa a la incorporación de los mayores costos asociados a los estándares y exigencias de calidad y seguridad de servicio y de suministro establecidas en la normativa técnica dictada por esa comisión- y tercero, todos transitorios de la ley N° 21.076, y en la NT, fluye, entonces, que hasta el mes de agosto de 2019 las empresas distribuidoras estaban autorizadas para cambiar los medidores existentes por nuevos aparatos siempre que estos hubiesen sido previamente revisados, calibrados, sellados y certificados en conformidad con las citadas disposiciones de la ley N° 18.410, del reglamento de la LGSE y los restantes preceptos vinculados a tales aspectos. También, que a partir del mes de septiembre de 2019 corresponde a la SEC, en el ejercicio de sus potestades, fiscalizar que los nuevos medidores que se instalen por las empresas distribuidoras cumplan, adicionalmente, con las exigencias asociadas a los Sistemas de Medición, Monitoreo y Control establecidas en el anexo técnico en comento. Siendo así, y considerando además que el cambio de medidores y el cobro de las tarifas por tal concepto se sustentan en el marco jurídico aludido en el presente pronunciamiento, no se divisan reproches de legalidad que formular acerca de la supuesta falta de fiscalización por parte de la SEC en la situación específica que se plantea, de manera que tampoco se han acogido las alegaciones en lo que a esta materia concierne. Cabe agregar, finalmente, que con arreglo a lo estatuido en el artículo 9-5 transitorio, inciso primero, del reseñado anexo técnico, “Los sistemas de medida que hayan sido instalados hasta agosto de 2019 que presenten funcionalidades de medición, monitoreo y control remotas, podrán continuar su operación hasta ser reemplazados por sistemas de medida regulados según el presente Anexo Técnico o adaptados para dar cumplimiento al mismo, y serán tratados de acuerdo a lo que la normativa establezca, según sus condiciones operativas y de funcionalidad”. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República