Dictamen N° 25016/2018

N° 25.016 Fecha: 05-X-2018 A través de su dictamen N° 43.204, de 2001, y en relación con lo dispuesto en el artículo 188 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas -que corresponde al reglamento para contratos de obras públicas que regía a la data de ese pronunciamiento-, esta Contraloría General manifestó, entre otros aspectos, que la mera existencia de una boleta de garantía vigente otorgada para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato de obra pública no puede considerarse como un saldo favorable para el Estado, susceptible de compensarse con las obligaciones en dinero que tenga el contratista derivadas de otros convenios, toda vez que mientras aquella caución no se haga efectiva no es una deuda en dinero, ni líquida ni actualmente exigible. Agrega ese dictamen, que distinta es la situación si la obra presenta fallas o defectos en su ejecución que obliguen a hacer efectiva la garantía, pues aplicados los fondos obtenidos al contrato específico en cuya virtud se otorgó, y corregidas las deficiencias por un monto menor al de la caución, resultaría un saldo favorable al contratista que debe ser restituido. Tal situación, señala, “genera una obligación para el Fisco o crédito a favor del contratista, que es en dinero, líquida y, en tal evento, exigible y por ende, también susceptible de compensación en conformidad al artículo 1.656 del Código Civil”. En esta oportunidad, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas solicita la reconsideración del criterio reseñado precedentemente, para cuyos efectos señala, en lo medular, que la boleta de garantía, en su concepto, constituye una prenda de dinero en virtud de la cual “el acreedor, en este caso el Servicio MOP respectivo, se haría dueño del dinero representado por la boleta, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de él, obligándose a restituir una suma de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principal o garantizada”, y que, en ese contexto, “Se debe considerar que es compensable desde el momento en que el dinero ingresó al patrimonio del acreedor, por cuanto la obligación es en dinero, líquida (una vez determinados los montos asociados) y en tal evento exigible”. Agrega, en el mismo orden de ideas, que “al tratarse de una prenda de dinero, el dinero que se encuentra representado por la boleta bancaria de garantía ha ingresado efectivamente al patrimonio del acreedor una vez que se ha efectuado la entrega o tradición de la cosa: en la especie, desde que se ha tomado la boleta en favor de la Administración”. Por último, señala que en virtud de lo anterior la Administración contaría “con herramientas disponibles que permitan recuperar sin mayor dilación los daños ocasionados por el incumplimiento de un contratista en la ejecución de uno o más contratos vigentes, posibilitando con ello la recuperación vía compensación de los montos con los cuales el respectivo Servicio se vea perjudicado”. Sobre el particular, y en el entendido que la problemática planteada consiste, en definitiva, en determinar la procedencia de que la Administración utilice las referidas boletas de garantía para solucionar, por la vía de la compensación, las obligaciones en dinero del contratista derivadas de otros convenios en liquidación, resulta pertinente consignar que en relación con la materia, el Reglamento para Contratos de Obras Públicas actualmente vigente -aprobado mediante el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, establece, en su artículo 96, inciso primero, en lo que atañe, que “El contratista cuyo contrato se acepta deberá presentar como garantía de fiel cumplimiento del contrato, dentro del plazo que se indica en el inciso 2º del artículo 90, a la orden del Director o del Secretario Regional, según se adjudique la propuesta a nivel nacional o regional, una boleta bancaria o bien una póliza de seguro” en los términos que se detallan. Asimismo, que su artículo 99 prevé, también en lo que importa, que “No se podrá retener, embargar ni ceder a terceros las boletas de garantía u otros documentos o valores dados por el contratista para responder del cumplimiento del contrato”. Cabe anotar, por último, que en cuanto a la compensación de obligaciones, el artículo 188 del citado texto reglamentario dispone que “La Dirección queda facultada para suspender, en casos calificados por el Director General, la liquidación de un contrato, cuando un mismo contratista tuviese pendiente dos o más contratos cuyas obras estuvieren terminadas, o en casos de liquidación anticipada, a fin de hacer posible la compensación de los saldos favorables y desfavorables que pudieran resultar en unos y otros respecto de los contratantes”. Puntualizado lo anterior, es preciso tener presente que acorde a lo dispuesto en el Capítulo 8-11 de la “Recopilación Actualizada de Normas” de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la referida boleta corresponde a “una caución que constituye un banco, a petición de su cliente llamado el ‘Tomador’ a favor de otra persona llamada ‘Beneficiario’ que tiene por objeto garantizar el fiel cumplimiento de una obligación contraída por el tomador o un tercero a favor del beneficiario”, y cuyo pago debe ser efectuado “al beneficiario en la oportunidad en que éste lo demande, observando solamente, cuando así se hubiera estipulado, el aviso previo de 30 días o del plazo que para el efecto se haya establecido”. Añade dicha normativa que “Dado que la boleta es una caución, en ningún caso puede disponerse de ella para una finalidad distinta de aquella para la cual fue tomada”, por lo que “se trata de un documento nominativo que no admite endoso por parte del beneficiario, sino solamente su cancelación en caso de hacerse efectiva, cobrando su importe o bien, para hacer su devolución al respectivo tomador de la misma, para que éste a su vez la devuelva al banco, a fin de dar por cancelada la garantía”. Ahora bien, de lo expuesto precedentemente, y conforme a una interpretación armónica de la preceptiva del reglamento citado, es dable colegir que las boletas de garantía otorgadas en los contratos de obra de que se trata constituyen cauciones que solo tienen por objeto asegurar su fiel cumplimiento, de modo que el cobro de las mismas supone, necesariamente, que se haya constatado el incumplimiento del contratista de alguna de las obligaciones que emanan de tales acuerdos. Siendo ello así, esta sede de control no advierte sustento normativo que habilite a la Administración a destinar dichas cauciones al cumplimento de obligaciones no aseguradas por las mismas sin que previamente se hubiere verificado la hipótesis descrita en el párrafo que antecede, y las demás indicadas para hacer posible la compensación a que se refiere la consulta, pues ello importaría darles un carácter de garantía general del que carecen. En mérito de lo expuesto, procede confirmar lo concluido en el dictamen N° 43.204, de 2001, y, por, tanto, rechazar la reconsideración solicitada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República