Dictamen N° 25251/2018

N° 25.251 Fecha: 08-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Gabriel Silber Romo, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de otorgar compensaciones a las sociedades concesionarias por la implementación de un sistema de cobro electrónico bajo la modalidad de flujo libre o “Free Flow” en los contratos de concesión de obras públicas de que son titulares, y de que éstas puedan consistir en la extensión del plazo de concesión. Manifiesta, en síntesis, que las medidas antes aludidas podrían soslayar los principios de responsabilidad, eficiencia y eficacia de la Administración del Estado, e ir en contra del espíritu de la ley. Sobre el particular, cumple con señalar que el inciso tercero del artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas ­-cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del ministerio del ramo- preceptúa que el Ministerio de Obras Públicas -en adelante MOP- podrá modificar las características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal concepto. Asimismo, el referido artículo 19, en su inciso sexto, dispone -en lo que interesa- que las compensaciones económicas deberán expresarse en los siguientes factores: subsidios entregados por el Estado, pagos voluntarios efectuados directamente al concesionario por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra, modificación del valor presente de los ingresos totales de la concesión, alteración del plazo de la concesión, modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico de la concesión pactado. Por su parte, el artículo 20 del citado cuerpo legal, en su inciso primero, indica que el MOP y el concesionario podrán acordar la modificación de las características de las obras y servicios contratados, a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación. Consigna, además, que las compensaciones que se acordaren en favor del concesionario se regirán íntegramente por lo dispuesto en los incisos sexto y séptimo del artículo 19. De las normas precitadas fluye, entonces, que el legislador ha facultado al MOP -con acuerdo de la sociedad concesionaria en el caso previsto en el artículo 20 de la ley- para modificar las características de las obras y servicios de los contratos de concesión, ya sea para aumentar los niveles de servicio y estándares técnicos, o bien, por razones de interés público, debiendo compensar económicamente al concesionario mediante uno o más de los factores enunciados en el párrafo anteprecedente, entre los cuales se encuentra, precisamente, la alteración del plazo de la concesión. Por ende, atendido el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema y 2° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a los órganos de la Administración del Estado a actuar con sujeción a la Constitución y las leyes, dentro de su competencia y sin más atribuciones que las que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, cabe concluir que la posibilidad de modificar los contratos de concesión de que se trata en el sentido de implementar un sistema de cobro de flujo libre y de indemnizar dicha medida a través de una extensión de plazo, se enmarca dentro de la esfera de facultades de la Administración, para lo cual, por cierto, debe ajustarse a la preceptiva aplicable. Finalmente, cabe agregar que, para los efectos que interesan, similares reglas regulan la materia respecto de los contratos de concesión de obras públicas a los que no se les aplican las modificaciones incorporadas por la ley N° 20.410 a la mencionada Ley de Concesiones de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República