Dictamen N° 25410/2009

N° 25.410 Fecha: 15-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Merello Galasso, psiquiatra, para solicitar un pronunciamiento que determine la procedencia de que se haya limitado a dos las atenciones ambulatorias de ese tipo, cada tres meses, en el Reglamento de Prestaciones Arancelarias, afectando de ese modo, a su juicio, el derecho constitucional a la protección de la salud, y, además, la buena praxis de esa disciplina médica. Requerido su informe, el Fondo Nacional de Salud ha determinado, en síntesis, que las normas técnico administrativas fijadas en el señalado reglamento están orientadas al financiamiento, entre otras, de la prestación médica consultada, y no guardan relación con el otorgamiento de la misma, por lo que mal pueden significar un menoscabo a las atribuciones del interesado en su calidad profesional. Se agrega, además, que tales disposiciones no obstaculizan el libre acceso a la salud; por cuanto a lo que se obliga el Estado, a través de esa repartición, es a garantizar la ejecución de las acciones de salud, de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria con la que cuenta. Sobre la materia, cabe señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°s 18.933 y 18.469, los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen de Prestaciones de Salud, en la modalidad de Libre Elección, deberán suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos llevará el Fondo. Enseguida, conviene recordar que la letra b) del artículo 50 del mismo texto normativo dispone, en lo que interesa, que son funciones del Fondo Nacional de Salud financiar, en todo o en parte, de acuerdo a las políticas y prioridades de salud para el país que defina el Ministerio de Salud, y a lo dispuesto en el Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II de esta ley, las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de ese sistema, debiendo cuidar que tal actividad corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de la ley N° 18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas. Por su parte, el artículo 46, inciso tercero, del decreto N° 369, de 1985, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud, previene que se entiende que los profesionales y entidades que se incorporen a la modalidad de Libre Elección -cuya tuición, administración y fiscalización corresponde al Fondo Nacional de Salud, de acuerdo con el artículo 45 de ese reglamento-, por el solo hecho de inscribirse en alguno de los grupos del Rol de profesionales y entidades de Libre Elección que llevará el Fondo Nacional de Salud, aceptan la incorporación al convenio de todas aquellas normas legales, reglamentarias o del Ministerio de Salud que con posterioridad a la inscripción se dicten o establezcan en la materia. A su vez, el artículo 48 del mismo reglamento prescribe que los profesionales e instituciones inscritos en la modalidad de Libre Elección estarán, por ese solo hecho, obligados a otorgar las prestaciones a los beneficiarios de la ley que opten por ella, de conformidad a las normas y en los términos que para la referida modalidad establecen la ley, los reglamentos, el arancel y las instrucciones que imparta el Ministerio. Enseguida, la resolución exenta N° 49, de 2009, del Ministerio de Salud, que aprueba Normas Técnico Administrativas para la aplicación del Arancel del Régimen de Prestaciones de Salud, en la modalidad de libre elección, dispone en su numeral 14, letra d), que en la atención psiquiátrica ambulatoria, en pacientes agudos ambulatorios, el límite máximo de prestaciones 09-01-005 -que son las que aquí interesan- será de dos por semana, hasta por tres meses. El tratamiento ambulatorio de pacientes agudos estabilizados, tendrá un límite máximo de una prestación 09-01-005 por semana. Como puede advertirse de la preceptiva antes descrita, el Ministerio de Salud posee las atribuciones para emitir normas técnicas y guías clínicas para la ejecución de las acciones de salud, sean éstas de prevención, promoción, fomento, protección o recuperación de la salud, mientras que el Fondo Nacional de Salud contribuye al financiamiento de las mismas, respetando de esa manera ambas instituciones en el ejercicio de sus facultades, no sólo el principio de legalidad que rige nuestro ordenamiento jurídico, sino que también el mandato que se les impone en el articulo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República. En efecto, dicha norma, luego de disponer que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo, y que le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud, agrega que es su deber preferente la ejecución de dichas acciones, sea que ellas se presten a través de instituciones públicas o privadas. La referida disposición de la Carta Fundamental, en todo caso, deja expresa constancia de que tales acciones de Salud deben ejecutarse en la forma y condiciones que determine la ley, de modo que no es dable exigir prestaciones no autorizadas en la norma o bajo modalidades distintas a las que en ella se contemplan. Por lo anterior, el Estado no tiene el deber constitucional de financiar todas las atenciones médicas que un individuo requiera, sino sólo aquellas que, considerando el principio de subsidiariedad y criterios racionales y objetivos, se obligue a sufragar en la ley, motivo por el cual no se puede reprochar al competente órgano estatal que, conforme a razones presupuestarias, haya limitado en la citada resolución exenta N° 49, de 2009, la prestación psiquiátrica ambulatoria de la forma antes descrita. Similar criterio ha seguido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 29 de enero de 2009 (rol 1266), al establecer "Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que el derecho a la protección de la salud que la requirente invoca, establece en el inciso cuarto del numeral 9° del artículo 19, que 'es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley...'. De la sola lectura de este precepto resulta claro que el derecho a las acciones de salud no es ilimitado, sino que debe ejercerse en la 'forma y condiciones que determine la ley'. Naturalmente que la ley no puede regularlo de manera irracional, caprichosa o de un modo que afecte los derechos en su esencia o les imponga condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio..." (considerando vigésimotercero). Por último, es necesario precisar que el dictamen N° 46.215, de 2007, de este Organismo Fiscalizador, cuya conclusión es mencionada por el interesado como apoyo de su actual petición, no es aplicable en la especie, pues se refiere a una situación distinta, en la que se fijaba un requisito que significaba imponer una condición al libre ejercicio del derecho en cuestión. En consecuencia, en opinión de esta Contraloría General, el Ministerio de Salud, al dictar normas relativas al número de atenciones médicas, de la manera indicada, y el Fondo Nacional de Salud, al concurrir al financiamiento de las mismas, no vulneran su deber preferente de garantizar la ejecución de las acciones de salud, sino que sólo establecen la forma de prestar de un modo racional y objetivo esos servicios, atendida su disponibilidad económica. Finalmente, se debe hacer presente que, por las razones anotadas y sobre la base de lo dispuesto en los mencionados artículos 46 y 48 del decreto N° 369, de 1985, del Ministerio de Salud, no se aprecia cómo las aludidas reparticiones públicas han podido entrometerse en las actividades propias de un médico psiquiatra, ni limitar el libre ejercicio de su profesión.