Dictamen N° 2551/2009

N° 2.551 Fecha: 19-I-2009 En respuesta a su oficio N° 57-2009 bis, de 7 de enero de 2009, ingresado a esta Contraloría General con fecha 12 de enero del mismo año, mediante el cual V.S.I. solicita se informe y se remitan todos los antecedentes relacionados con el recurso de protección, Rol de Ingreso Corte N° 12.280, de 2008, interpuesto por don Samy Maldonado de la Fuente y doña Gloria Veas Valdivia, en contra del Contralor General, cumple con manifestar a esa Ilustrísima Corte de Apelaciones, lo siguiente: El recurso de , autos ha sido deducido por haberse emitido el dictamen N° 59.170, de 15 de diciembre de 2008, pronunciamiento que, por las razones que en él se expresan, concluyó que el establecimiento comercial denominado discoteca Bar 89 -ubicado en Avenida Américo Vespucio N° 7.550-, amparado con una patente de alcoholes, cumple con el distanciamiento que dispone el artículo 8° de la ley N° 19.925 -cuyo artículo primero aprueba el texto de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas- respecto de la puerta de acceso principal de la Escuela Especial Andre Rey, situada en Las Acacias N° 7.690, ambos en la comuna de La Florida. Los recurrentes impugnan el oficio de que se trata, por cuanto, en su opinión, aquél es un acto arbitrario e ilegal que vulnera gravemente la garantía constitucional de igualdad ante la ley contemplada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República. Atendidas las consideraciones expuestas, los interesados solicitan a ese Ilustrísimo Tribunal, que ordene dejar sin efecto el referido dictamen. 1.- Antecedentes del recurso. Para una mejor comprensión de su S.S. lltma. acerca de los hechos relativos a la acción de autos, resulta necesario hacer presente una objetiva relación de éstos. En primer término, V.S.I. debe considerar que la Municipalidad de La Florida, mediante el decreto exento N° 17, de 11 de enero de 2006, otorgó patente de alcoholes de discoteca a la Sociedad de Eventos e Inversiones Ruta Limitada para que explote el establecimiento ubicado en Avenida Américo Vespucio N° 7.550. Ahora bien, es del caso manifestar que esta Contraloría General, a raíz de presentaciones de vecinos de la comuna de La Florida -entre los que se incluía doña Gloria Veas Valdivia, recurrente de autos-, que reclamaban en contra de la legalidad de la patente de alcoholes con que operaba la aludida discoteca, emitió -previo análisis de los antecedentes y normas respectivas- el oficio N° 26.083, de 12 de junio de 2007. En dicho pronunciamiento se manifestó -considerando la discrepancia que existía en torno al efectivo cumplimiento del distanciamiento que exige el artículo 8° de la ley N° 19.925 que la citada corporación edilicia debía realizar una nueva medición de la distancia existente entre los accesos principales de la ya mencionada discoteca y el establecimiento educacional individualizado precedentemente. Atendido lo anterior, la Municipalidad de La Florida, mediante el oficio N° 405, de 2007, dirigido a esta Entidad Fiscalizadora, señaló que realizadas las mediciones correspondientes, constató que entre las puertas de acceso principales de los referidos establecimientos existían más de 100 metros de distancia y, por ende, se cumplía, en la especie, con el distanciamiento que exige la respectiva norma de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Posteriormente, se dirigieron a este Organismo de Control otros vecinos de la comuna de La Florida -entre los que se incluía don Samy Maldonado de la Fuente, recurrente de autos solicitando una vez más un pronunciamiento sobre la legalidad de la patente de alcoholes de la aludida discoteca, puesto que contaban con otros antecedentes que indicarían que respecto de las puertas de accesos principales de los mencionados establecimientos había menos de 100 metros de distancia. Como consecuencia de tales presentaciones, esta Entidad Fiscalizadora emitió el dictamen N° 50.494, de 28 de octubre de 2008, en el cual -en uso de sus facultades constitucionales y legales-, interpretó el sentido y alcance del aludido artículo 8° de la ley N° 19.925, señalando la forma en que se debía llevar a cabo la medición a que se refiere dicha norma, y que, a la luz de los antecedentes con que se contaba, la distancia entre las puertas de acceso principal de la discoteca Bar 89 y la Escuela Especial Andre Rey era menor a 100 metros. Ahora bien, con fecha 15 de diciembre de 2008, a petición de don Andrés Tomicic Petric, este Organismo de Control emitió un nuevo pronunciamiento -N° 59.170, de 2008, recurrido en autos-, mediante el cual ratificó en todas sus partes el criterio interpretativo del oficio antes mencionado, respecto de la forma en que se debe realizar la medición de la distancia a que se refiere el artículo 8° de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Además, dicho dictamen tuvo en consideración los documentos aportados por la Municipalidad de La Florida, los antecedentes recabados por funcionarios de ese municipio, los que fueron debidamente constatados por un inspector de esta Contraloría General, el cual se constituyó en esa corporación edilicia, en donde pudo observar que la Escuela Especial Andre Rey -previa autorización municipal, mediante el ordinario N° 278, de 2008, del Director de Obras de la Municipalidad de La Florida- habilitó como nuevo acceso principal del establecimiento aquella puerta que ya existía en la calle Las Acacias N° 7.690, quedando el anterior acceso situado en calle Rodríguez Velasco N° 96 como una puerta secundaria. Atendido lo anterior, esta Contraloría General estimó que variaron las circunstancias de hecho en que se fundó el citado oficio 50.494, de 2008, por lo que en el dictamen N° 59.170, de 2008, aclaró dicho pronunciamiento en el sentido de que la puerta de acceso principal de la referida discoteca amparada con una patente de alcoholes se encuentra ajustada al distanciamiento que exige la citada norma de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. 2 .- Cuestión Previa. Con anterioridad al análisis de fondo del asunto planteado, esta Contraloría General estima que el recurso de autos debe ser declarado inadmisible por V.S. Iltma., atendido que la materia de la cual trata es de lato conocimiento. Sobre el particular, cabe destacar que el asunto controvertido en autos es si la patente de alcoholes con que funciona la discoteca ubicada en Avenida Américo Vespucio N° 7.550 se ajusta a la normativa respectiva, cuestión que, evidentemente, es de lato conocimiento, ya que si bien los interesados impugnan el dictamen N° 59.170, de 2008, en realidad el objetivo del recurso es que la referida patente de alcoholes sea caducada. En efecto, tal y como se aprecia de la sola lectura del libelo de autos, la intención de los actores no ha sido otra que obtener un pronunciamiento de ese Ilustrísimo Tribunal, acerca de la legalidad de la patente de alcoholes de la discoteca Bar 89. A este respecto, es conveniente recordar que el recurso de protección fue concebido y creado como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica. Es por lo anterior, que la finalidad propia del recurso de protección es restablecer el imperio del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atente contra alguna de las garantías que establece la Constitución Política de la República. Se trata, pues, de una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución protectiva, como sin duda pretende la actora a través de esta acción. En el presente caso, entonces, conforme lo ha expresado la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, tratándose de determinar si una actuación administrativa, como la de autos, se ajusta o no a la ley, parece ser ciertamente de competencia de una acción que supone un estudio de lato conocimiento que excede el marco propio de este recurso (Recursos de Protección, Roles N°s 2.767, de 2006 y 6.663, de 2007, ambos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago). A mayor abundamiento, S.S.I. debe considerar -como ya se indicó- que la patente de alcoholes con que opera la discoteca Bar 89 fue otorgada por la Municipalidad de La Florida el 11 de enero de 2006, por lo que al ser precisamente la legalidad de ésta el asunto discutido en autos, el plazo que establece el Auto Acordado de 27 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema -modificado por el Auto Acordado de 25 de mayo de 2007- para interponer el recurso de protección, se encontraría con creces vencido. En este mismo orden de ideas, cabe destacar, además, que con anterioridad a la interposición de esta acción cautelar, los actores ya habían impugnado la legalidad de la patente de alcoholes de la discoteca Bar 89, solicitando con fecha 11 de septiembre de 2006 y 7 de septiembre de 2007 pronunciamientos a esta Contraloría General, lo que originó los oficios N°s 26.083, de 2007 y 50.494, de 2008. Por lo tanto, el plazo para la interposición de esta acción protectiva -atendido que a través del presente recurso también se reclama la ilegalidad del otorgamiento de la aludida patente de alcoholes-, debe contarse no desde la data de la emisión del último dictamen de la Entidad de Control sobre la materia -como pretenden los actores-, sino desde que éstos requirieron un pronunciamiento al respecto a este Organismo Fiscalizador, fecha desde la cual estaban en conocimiento de la anomalía, por lo que es forzoso concluir que el plazo que tenían los interesados para recurrir de protección se encuentra vencido. En consecuencia, atendido lo precedentemente indicado, procede que V.S. Iltma., desestime la acción de autos. 3 .- Análisis de Fondo. Sin perjuicio de estimar que el recurso de autos debe ser rechazado, atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General cree conveniente formular algunas precisiones en relación con las alegaciones planteadas por los peticionarios. 3.1- No se ha cometido arbitrariedad ni ilegalidad alguna. Sobre el particular, es dable consignar que al emitir el dictamen recurrido, esta Contraloría General no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le corresponden, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1°, 6°, 19, 35, 131 y 133 de la ley N° 10.336 -sobre Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control-. Pues bien, de las citadas normas se colige que corresponde a este Organismo Fiscalizador inspeccionar, por intermedio de delegados, todas las oficinas públicas o servicios sometidos a su control. De los preceptos invocados se desprende, inequívocamente, la amplia competencia de este Ente Fiscalizador para emitir dictámenes como un medio para efectuar el control de juridicidad de los actos de la Administración. En este sentido, cabe hacer presente que, tratándose de los municipios, las referidas facultades también son reconocidas por la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, según el tenor expreso de sus artículos 51, 52 y 53, conforme a los cuales los municipios y, por ende, todos sus actos, son fiscalizados por esta Contraloría General, de acuerdo con su ley orgánica y que, en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, esta Entidad Superior puede emitir dictámenes jurídicos sobre todas esas materias. Como claramente se puede advertir, en el citado oficio N° 59.170, de 2008, este Organismo de Control no ha hecho sino concretar y exteriorizar una potestad que la Carta Fundamental y la ley le confieren para emitir un dictamen jurídico respecto del ejercicio de las atribuciones de la Municipalidad de La Florida, organismo sometido a su fiscalización, no existiendo, por tanto, ilegalidad en tal acto, sino estricto apego a la normativa aplicable. De acuerdo con lo anterior, menester es concluir que el recurso de autos resulta improcedente, por cuanto no cabe considerar el oficio recurrido como arbitrario e ilegal, toda vez que, según lo expresado por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, "...la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar...". Por su parte, la ilegalidad se produce cuando "... no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida contrariando a la ley...", situaciones que en este caso no acontecen (Recurso de Protección Rol N° 49, de 2007, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción). Tal como se ha señalado, el dictamen impugnado se emitió previo análisis del ordenamiento jurídico aplicable, tomando en consideración lo expuesto precedentemente y dando aplicación a la jurisprudencia administrativa respectiva, además de analizar todos los antecedentes, los que fueron debidamente ponderados a la luz de la preceptiva aplicable, por lo cual no se ha incurrido en arbitrariedad alguna. En consecuencia, no se advierte cómo el oficio recurrido puede calificarse de arbitrario o ilegal, puesto que, las conclusiones en él vertidas no derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes existentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la preceptiva vigente sobre la materia y el ejercicio de una actuación legítima de este Organismo de Control, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta dichas atribuciones. A mayor abundamiento, es necesario hacer presente a S.S.L que esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la aplicación de la ley N° 19.925, determinando, mediante los dictámenes N°s 58.264, de 2004 y 46.728, de 2005, entre otros, el sentido y alcance que se debe dar al artículo 8° de ese cuerpo legal. A su turno, V.S.I. debe considerar también -como ya se indicó- que este Contralor General se encuentra facultado, según lo dispone el artículo 133 de la ley N° 10.336, para constituir delgados en los servicios sometidos a su fiscalización, a fin de que practiquen las investigaciones que se estimen necesarias, criterio que ha sido reconocido por la uniforme jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 30.366, de 2008, y 51.440, de 2008. Atendido lo precedentemente expuesto, no se puede sostener, como señalan los recurrentes, que este Organismo Fiscalizador, al emitir el citado dictamen N° 59.170, de 2008, haya incurrido en un acto arbitrario e ilegal, ya que en dicho pronunciamiento no se hizo otra cosa mas que ejercer las facultades que la Carta Fundamental y la ley encomiendan expresamente a este Contralor General, al constituir un delegado en la Municipalidad de La Florida a fin de fiscalizar el cumplimiento de la normativa respectiva de la ley N° 19.925, y la correcta aplicación de la jurisprudencia administrativa emitida con antelación, sobre el particular. En este contexto, cabe señalar que lo anterior en caso alguna implica que esta Contraloría General se ha arrogado facultades que competen exclusivamente a los municipios, en cuanto al otorgamiento de patentes de alcoholes, conforme lo establece la ley N° 19.925, por cuanto, en la especie, fueron los correspondientes funcionarios municipales los que realizaron las respectivas mediciones a las que alude el artículo 8° del ya citado cuerpo legal, y al inspector de esta Entidad de Control sólo le correspondió fiscalizar el cumplimiento de esa normativa, lo que se concretó en el acta de 15 de diciembre de 2008, la cual fue firmada tanto por el funcionario del aludido municipio como por el delegado del Contralor General. Pretender lo contrario implicaría que esta Entidad de Control no podría fiscalizar la correcta aplicación por parte del municipio de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, postura que claramente impediría que desarrollara las atribuciones que le han conferido la Constitución Política de la República y la ley. 3.2.- Garantía constitucional supuestamente vulnerada. Los recurrentes estiman vulnerada la garantía constitucional consagrada en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa a la igualdad ante la ley, lo que haría procedente la interposición de la acción cautelar de autos. Al respecto, es oportuno señalar a S.S.L que no se advierte en la especie, cómo el oficio recurrido puede transgredir esa garantía constitucional, ya que los actores no han aportado elementos de juicio y demás antecedentes concretos que demuestren, de manera fehaciente, la forma en que se habría producido la privación, perturbación o amenaza de la garantía que suponen vulnerada. Sin perjuicio de lo anterior, en el entendido que los recurrentes pretenden que la emisión del dictamen N° 59.170, de 2008, ha producido una situación de desigualdad, estableciendo una diferenciación arbitraria a su respecto, por haberse emitido dicho pronunciamiento en un lapso menor al que se requirió para expedir los oficios que tendieron las presentaciones que sobre la misma materia formularon ante esta Contraloría General, cabe hacer las siguientes precisiones. En primer término, corresponde manifestar que la garantía consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, debe ser entendida como una igualdad jurídica que impide que se establezcan en los textos legales o reglamentarios, o en las aplicaciones que hagan de éstos las autoridades, excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en similares circunstancias. En este orden de cosas, es oportuno considerar que la Excma. Corte Suprema, interpretando el sentido y alcance de esta garantía, ha expresado que "la igualdad ante al ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional" (Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 15 de mayo de 1988). Agrega, además ese fallo, que por discriminación arbitraria debe entenderse "toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable". En este contexto, es menester indicar a S.S.L que esa garantía ha sido respetada por este Organismo de Control, ya que en la especie no ha existido el tratamiento discriminatorio que reclaman los recurrentes, puesto que la sola circunstancia que la Contraloría General haya atendido la solicitud presentada por don Andrés Tomicic Petric en un plazo menor al que demoró esta Entidad Fiscalizadora en dar respuesta a los requerimientos de los recurrentes de autos, no permite entender, como éstos pretenden, que se haya vulnerado al garantía constitucional que se examina. En efecto, de la simple lectura del dictamen N° 59.170, de 2008, se puede constatar que esta Contraloría General en dicho pronunciamiento sólo se limitó a mantener el criterio jurisprudencial contenido en el oficio N° 50.494, de 2008, respecto de la forma de llevar a cabo la medición de la distancia entre los accesos principales de los establecimientos educacionales y de los amparados por una patente de alcoholes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 19.925, razón por la cual para emitir el dictamen impugnado en autos, no fue necesario realizar, en forma previa, un estudio jurídico del fondo de la materia, como ocurrió cuando este Organismo Fiscalizador expidió los oficios N°s 26.083, de 2007 y 50.494, de 2008, atendiendo las presentaciones de los recurrentes. En este mismo orden de ideas, es del caso manifestar que esta Entidad de Control en forma previa para la emisión el dictamen objetado en este recurso, sólo tuvo que constatar la existencia de un único hecho nuevo dado a conocer por el señor Tomicic Petric -la habilitación como acceso principal de la Escuela Especial Andre Rey de la puerta que ya existía por la calle Las Acacias N° 7.690-, circunstancia que servía de fundamento para su petición. En otras palabras, cuando el oficio N° 59.170, de 2008, precisa que la distancia de la puerta principal del establecimiento ubicado en Avenida Américo Vespucio N° 7.550, cumple con el distanciamiento que exige el artículo 8° de la ley N° 19.925, en relación con el acceso principal de la Escuela Especial Andre Rey, tal afirmación proviene de la circunstancia de que varió una situación de hecho, como fue la habilitación del acceso principal de ese establecimiento educacional por la puerta que ya existía en Las Acacias N° 7.690, pero de ninguna manera dicha conclusión implica un cambio en la interpretación que de esa norma efectuó este Organismo de Control en el dictamen N° 50.494, de 2008. Atendido lo precedentemente expuesto, pretender -como lo hacen los solicitantes en el recurso de autos que por el sólo hecho de haber emitido el dictamen N° 59.170, de 2008, en un menor tiempo que el que empleó esta Contraloría General para atender otras solicitudes que versaron sobre la misma materia, se habría vulnerado el artículo 19, N° 2, de la Ley Fundamental, carece de todo sustento, puesto que -como ya se indicó-, dicha garantía constitucional establece el derecho a la igualdad ante la ley, y la simple diferencia en el tiempo empleado para expedir los pronunciamientos a que se refiere el recurso no implica una discriminación arbitraria susceptible de ser impugnada por esta vía procesal. Por lo tanto, a juicio de este Ente Fiscalizador no se ha vulnerado la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, esgrimida por los recurrentes en su libelo. 4 .- Conclusiones. Por consiguiente, en atención a los antecedentes y consideraciones anotadas y teniendo en cuenta las disposiciones citadas, así como las atribuciones que constitucional y legalmente incumben a este Organismo de Control, procede que ese lltmo. Tribunal desestime el recurso de protección deducido en estos autos. 5 .- Documentos. Para una mejor ilustración de los diversos aspectos analizados en este informe, cumple este Contralor General con acompañar fotocopia autorizada de los dictámenes N°s 58.264, de 2004; 46.728, de 2005; 26.083, de 2007; 30.366; 50.494; 51.440 y 59.170, todos de 2008, del acta de fiscalización en la Municipalidad de La Florida, de 15 de diciembre de 2008 y del ordinario N° 278, de 11 de marzo de 2008, del Director de Obras de la Municipalidad de La Florida.