Dictamen N° 25539/2017

N° 25.539 Fecha: 12-VII-2017 El Servicio de Salud Viña del Mar Quillota consulta si resulta procedente autorizar a una de sus funcionarias a ausentarse de sus labores, con goce de remuneraciones, para que atienda a su hijo menor de dos años, imposibilitado de acudir a sala cuna en razón de su estado de salud. Al respecto añade que la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, le informó que no cuenta con salas cunas de atención domiciliaria, por lo que tampoco puede acogerse a la modalidad de cumplimiento de esta prestación a que se refiere el dictamen N° 40.283, de 2014. Cabe recordar que conforme con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, inserto en el título II de ese estatuto, -“De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”-, quedan sujetos a estas disposiciones “los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y de todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público privado”. Luego, en lo que interesa, el artículo 203 de ese código dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”. El inciso quinto de dicha disposición añade que “Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años”. Su actual inciso sexto prevé que “El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación”. Al respecto, la jurisprudencia de este Ente de Control ha señalado que la obligación del empleador en tal sentido se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio en análisis, a través de algún establecimiento de la dependencia o contratando ese servicio con algún establecimiento de la localidad, siendo improcedente sustituirlo por el pago de una suma de dinero a la madre funcionaria, como tampoco contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor o reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, criterio jurisprudencial plenamente vigente. Ahora bien, a partir del dictamen N° 68.316, de 16 de septiembre de 2016, esta Contraloría General, determinó que, excepcionalmente, resulta procedente autorizar el cumplimiento alternativo de la obligación de otorgar sala cuna, cuando el menor beneficiario requiera cuidados permanentes, incompatibles con su estadía en una sala cuna y reuniera los demás requisitos allí regulados. En tales circunstancias, este cumplimiento alternativo se debe materializar entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo con el presupuesto institucional, se ha fijado para financiar esta prestación, de modo que si los cuidados que requiere el niño superan dicho monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria, atendidas las especiales condiciones de este beneficio. El citado dictamen precisó, además, que el cambio de criterio que pudiere representar solo se aplica hacia el futuro, sin afectar situaciones acaecidas con anterioridad a su emisión. En este contexto normativo y jurisprudencial, no resulta procedente, bajo ninguna circunstancia, que se autorice a la funcionaria madre de un hijo menor de dos años, a ausentarse de sus labores, gozando de remuneraciones, para cuidar al menor que, por motivos de salud, se encuentra impedido de asistir a la sala cuna que le provee el servicio, para dar cumplimiento a la obligación del empleador de proveer tal prestación. En tal sentido, debe hacerse presente que el artículo 72 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prevé que por el tiempo durante el cual no se hubiese efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones previstos en ese estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en su artículo 163, de caso fortuito o fuerza mayor. De este modo, la hipótesis de la enfermedad del hijo menor no aparece como causal que autorice a una funcionaria a dejar de prestar sus labores, manteniendo sus ingresos, sin perjuicio de las situaciones especiales que regulan los artículos 199 y 199 bis del Código del Trabajo, referidos a enfermedad del hijo menor de un año y enfermedad grave, terminal o con riesgo de muerte del menor de 18 años. Así entonces, solo cabe desestimar el planteamiento del servicio recurrente, reiterando que, si la condición de salud del menor es permanente e incompatible en términos absolutos con su estadía en una sala cuna, únicamente es posible que este Ente de Control autorice el cumplimiento alternativo de esta obligación, en los términos indicados en el citado dictamen N° 68.316, de 2016. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante Dice 163, debe decir 136