Dictamen N° 25661/2017

N° 25.661 Fecha: 12-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Miguel, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 151, de 2016, sobre auditoría al macroproceso de concesiones y cumplimiento de la ley N° 20.730, en esa entidad edilicia, en lo que respecta a la observación relativa a que resultó improcedente que contratase el servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios mediante trato directo. Como cuestión previa, cabe recordar que el citado informe final, constató, en lo que importa, que el año 2014 dicha entidad edilicia convocó a licitación pública para la concesión del servicio diurno de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliario y barrido, recolección y trasporte de residuos de ferias libres de la comuna, proceso en el cual se declararon inadmisibles todas las ofertas, toda vez que ninguno de los tres proponentes que concursaron cumplían con los requisitos establecidos en las bases administrativas. Asimismo, se verificó, que el alcalde solicitó al concejo municipal la autorización para contratar la concesión del servicio de que se trata mediante la modalidad de trato directo, en consideración a que no se contaba con los plazos mínimos necesarios para efectuar un nuevo llamado, aprobándose de manera unánime y facultándose al alcalde para que procediera conforme lo dispuesto en la actual letra m) del artículo 65 de la ley N° 18.695, adjudicándose previas cotizaciones a las empresas GENCO S.A., Dimensión S.A., y Gestión Ecológica de Residuos S.A., la prestación en estudio a la primera de las sociedades individualizadas precedentemente, por un período de un año, iniciándose este el 1 de octubre de 2014 y concluyendo el 30 de septiembre de 2015. El municipio recurrente indica, en esta oportunidad, que no es efectivo que haya concesionado el servicio mediante trato directo, sino que ha contratado mediante dicha modalidad, en forma transitoria y por períodos acotados, la prestación del servicio en comento, a la espera que se resuelvan por los tribunales de justicia los reclamos interpuestos por los interesados respecto de la licitación pública denominada “Servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliario y de barrido, recolección, transporte de residuos y lavado de calles ferias libres de la comuna de San Miguel”, la cual tenía por objeto contratar dicha prestación. Puntualizado lo anterior, es menester indicar que el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.695, dispone que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades se ajustará a las normas de la ley N° 19.886, y sus reglamentos, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° del primer texto legal citado, los que serán aplicables en todo caso. A su turno, los incisos cuarto, quinto y sexto del recién citado artículo 8°, establecen expresamente el tipo de procedimiento que se debe utilizar para otorgar una concesión de la clase de que se trata, de acuerdo a los supuestos que enuncia, previendo que corresponde recurrir a licitación pública si el monto a pagar por las respectivas prestaciones es superior a cien unidades tributarias mensuales; a propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo -en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio-, o, finalmente, mediante trato directo, si no se presentaren interesados. En este contexto, es menester recordar que a los municipios les corresponde velar por la permanente y continua atención de las necesidades de la comunidad local, entre las cuales se encuentra aquella relacionada con el aseo domiciliario de la comuna, la que constituye una función privativa de aquellos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3°, letra f), de la mencionada ley N° 18.695, siendo del caso destacar que el artículo 11 del Código Sanitario les confiere asimismo funciones vinculadas con la limpieza de las vías públicas, que se relacionan estrechamente con el deber del Estado de cuidar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19, N° 8, de la Carta Fundamental, no se vea afectado. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.125, de 2001; 1.943, de 2004; y, 31.353, de 2006, ha reconocido la necesidad de que las municipalidades adopten las medidas que resulten pertinentes para que la continuidad del servicio de aseo no se vea afectada por circunstancias que han impedido el cumplimiento de los trámites requeridos para la concesión del referido servicio. Ahora bien, en la especie, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, consta que la Municipalidad de San Miguel convocó a licitación pública para la provisión del servicio de que se trata, la cual se declaró desierta por no cumplir los oferentes con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones correspondiente, suscribiéndose por el órgano comunal un contrato mediante trato directo con la empresa GENCO S.A. por el término de un año, a fin de que efectuara dicha prestación. Asimismo, de la documentación adjuntada aparece que desde el año 2015 se discutió en sede judicial -Tribunal de Contratación Pública, rol N° 249, de 2015; Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 5.768, de 2016; y, la Excma. Corte Suprema, rol N° 45.948 ,de 2016-, la legalidad del acuerdo N° 1.647 del Concejo Municipal de San Miguel, adoptado en la sesión extraordinaria de 28 de agosto de 2015, que rechazó la propuesta del alcalde en orden de adjudicar la licitación pública denominada “Servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliario y de barrido, recolección, transporte de residuos y lavado de calles ferias libres de la comuna de San Miguel”, y del decreto alcaldicio N° 1.802, de la misma anualidad, del anotado municipio, que declaró desierto el proceso concursal en comento. Finalmente consta que la Excma. Corte Suprema mediante sentencia de 3 de enero de 2017, dictada en la causa rol N° 45.948 ,de 2016, ya citada, acogió el recurso de queja interpuesto por el demandante dejando sin efecto “la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago dictada con fecha 20 de julio de 2016, sólo en cuanto ordena al Alcalde de la Municipalidad de San Miguel llamar a una nueva licitación y en su lugar se ordena al Alcalde del San Miguel, atendido que se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1802, retrotraer el procedimiento licitatorio, al estado de someter al Concejo Municipal la propuesta inicial, procediendo, una vez obtenida la aprobación o rechazo por parte del órgano colegiado, a concluir el referido procedimiento dictando el acto administrativo correspondiente”. Luego, dado que la primera licitación pública fue declara desierta por no cumplir los oferentes con los requisitos establecidos en las bases administrativas y, que el segundo proceso licitatorio se encontraba sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia -a la fecha de la fiscalización comento-, lo que impidió al municipio iniciar un nuevo proceso concursal sobre la misma materia sin tener certeza del resultado de los juicios seguidos en su contra -máxime si en definitiva los Tribunales de Justicia resolvieron retrotraer el procedimiento licitatorio al estado de someter al Concejo Municipal la propuesta inicial-, es posible entender que la actuación de este, pese a no ajustarse a lo dispuesto en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, se encontraba, excepcionalmente, justificada, ello en atención a la necesidad de dar continuidad al servicio de aseo comunal, en cumplimiento de las funciones privativas que corresponden a la mencionada entidad edilicia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 73.491, de 2011). En consecuencia, en atención a las circunstancias excepcionales descritas, en que el proceso licitatorio se encontraba condicionado al resultado del procedimiento judicial -el cual, como se señaló precedentemente, finalizó con la orden de la Excma. Corte Suprema de retrotraerlo al estado de someter al Concejo Municipal la propuesta inicial-, se levanta la observación contenida en el citado Informe Final N° 151, de 2016, sin perjuicio que, en lo sucesivo, dicho municipio deberá ajustar estrictamente sus actuaciones a la preceptiva y jurisprudencia aplicables a la materia, dando así cumplimiento al principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575 (aplica criterio contendido en dictamen N° 34.125, de 2001). Transcríbase al Concejo Municipal de San Miguel. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante