Dictamen N° 25676/2017

N° 25.676 Fecha: 12-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Figueroa Urrea, en representación, según indica, de la Sociedad de Profesionales y Servicios Figueroa y Asociados Ltda., solicitando que se ordene a la Defensoría Regional de La Araucanía la devolución, debidamente reajustado, del fondo de reserva que su representada constituyó en el marco del contrato de prestación de servicios de defensa penal, celebrado con la precitada entidad pública, con fecha 30 de noviembre de 2011. Requerida de informe, la Defensoría Penal Pública manifiesta, en lo esencial, que mientras el contrato en cuestión se encontraba vigente, inició un procedimiento sancionatorio en contra de la recurrente por haberse detectado la existencia de actuaciones de ésta, que podrían eventualmente constituir un incumplimiento contractual, con motivo de lo cual dispuso la retención del mencionado fondo. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que el inciso primero del artículo 42 de la ley N° 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública, dispone que “La selección de personas jurídicas o abogados particulares que prestarán defensa penal pública se hará mediante licitaciones a las que se convocará en cada región, según las bases y condiciones que fije el Consejo”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 50 del precitado cuerpo legal prevé que el pago de los fondos licitados se efectuará según lo establezca el reglamento. Añade, el inciso tercero de ese precepto que en cada uno de estos pagos se retendrá, a título de garantía, un porcentaje del mismo, según se determine en las bases de la licitación. El inciso cuarto agrega, que además de este fondo de reserva, el Consejo deberá exigir al abogado o a la persona jurídica respectiva boleta bancaria de garantía, o cualquier otra caución que estime suficiente con el objeto de asegurar la adecuada prestación de los servicios licitados. Seguidamente, el inciso quinto de la misma disposición establece que “Si se abriere proceso administrativo del cual pudiere resultar la aplicación, a la persona natural o jurídica que preste servicios de defensa penal pública, de alguna de las sanciones previstas en el artículo 70 -multas o término anticipado del contrato-, las garantías sólo se entregarán o devolverán, según procediere, en la parte que excediere el monto que pudiere ser condenada a pagar a dicho título”. A su turno, el inciso primero del artículo 71 de la misma ley N° 19.718 preceptúa que las multas se aplicarán en los casos previstos en las letras a) y b) del artículo 69 por el Defensor Regional. En la resolución, se dispondrá que se impute al valor de la multa la suma que se encontrare retenida en virtud del inciso tercero del artículo 50 y, si no fuere suficiente, se señalará el incremento del porcentaje a retener de las cantidades que se devengaren a favor del prestador del servicio hasta el entero pago de la sanción. Como puede advertirse de las disposiciones citadas, en el caso que la Defensoría Penal Pública inicie procesos sancionatorios en contra de los prestadores licitados, se encuentra facultada para retener el fondo de reserva. Enseguida, cabe tener en cuenta que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A su vez, el punto VIII, N° 8.6, párrafo primero, letra a), de las de las respectivas bases administrativas aprobadas mediante resolución N° 135, de 2010, de la Defensoría Penal Pública, señala que los contratos para la prestación de defensa penal pública terminarán por el cumplimiento del plazo pactado para la prestación de la defensa. El mismo punto en su N° 8.9.B menciona las causales de término anticipado del contrato y en su N° 8.13, párrafo primero, letra d), establece que en el caso de aplicarse esa sanción “Se harán efectivas las garantías de adecuada prestación de los servicios licitados y de fiel cumplimiento del contrato”. A su turno, la cláusula octava del contrato de prestación de servicios de defensa penal celebrado con fecha 30 de noviembre de 2011, entre la Defensoría Penal Pública y la Sociedad de Profesionales y Servicios Figueroa y Asociados Ltda., aprobado mediante la resolución exenta N° 4.065 de 2011, de esa Defensoría, estipula que el plazo de vigencia será de 3 años no prorrogables. Por su parte, el inciso primero de la cláusula vigésima segunda del acuerdo de voluntades de que se trata, estableció, en lo que interesa, que a objeto de garantizar la adecuada prestación de los servicios licitados, y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, la prestadora había constituido la garantía que allí se señala. Añade, el inciso tercero de dicha estipulación, en concordancia con lo preceptuado en el punto X, N° 10.2, de las respectivas bases administrativas que “Con el mismo fin anteriormente señalado se constituirá un fondo de reserva mediante la retención de cada uno de los pagos de un monto en pesos equivalente al 4% de cada estado de pago, que garantizará la adecuada prestación de los servicios licitados y el fiel cumplimiento del contrato para prestación de defensa penal pública”. Finalmente, el inciso quinto dispone que “El monto acumulado del fondo de reserva, debidamente reajustado, se pagará al término del contrato conjuntamente con el último estado de pago, sin perjuicio de los descuentos pertinentes en su caso”. En este contexto, es necesario puntualizar que la medida de término anticipado del contrato presupone que éste se encuentre vigente, razón por la cual esa sanción no resulta aplicable cuando el acuerdo de voluntades ha terminado previamente por la concurrencia de otra causal. Precisado lo anterior, resulta necesario indicar que mediante el oficio N° 394, de 4 de noviembre de 2014, dirigido a la empresa recurrente, la Defensoría Regional de La Araucanía imparte diversas instrucciones para dar término al contrato en cuestión, por la causal contemplada en la cláusula décimo séptima, N° 1, del acuerdo de voluntades, esto es, por el cumplimiento del plazo pactado para la prestación de defensa. Seguidamente, por medio de la resolución exenta N° 147, de 2014, esa Defensoría Regional inicia un proceso sancionatorio en contra del recurrente por haber infringido la prohibición contemplada en el punto VIII, N° 8.3.2 de las bases administrativas, referente a que el defensor licitado haya asumido, en calidad de abogado particular, algún caso que le hubiese correspondido conocer en gestiones relacionadas con su contrato de prestación de servicios de defensa. Luego, a través de la resolución exenta N° 176, de 23 de diciembre de 2014, la Defensoría Regional de La Araucanía aprueba el informe final de la empresa prestadora del servicio, acto administrativo que en el considerando N° 3, señala, en forma expresa, que el término del contrato se produjo en el mes de noviembre de la misma anualidad, “según lo dispuesto en su cláusula Décimo Séptima del Contrato, esto es, vencimiento del plazo pactado”. Añade, el considerando N° 7 que debido a la existencia de procesos administrativos sancionatorios en curso en contra de la prestadora, y a fin de garantizar la eventual aplicación de multas, la Dirección Administrativa Regional retendrá del fondo de reserva y la garantía de fiel cumplimiento del contrato, hasta la resolución del referido proceso. Con posterioridad, por medio de la resolución exenta N° 109, de 5 de marzo de 2015, esa Defensoría Regional resuelve el proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de la recurrente, solicitando al Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública que aplique la sanción de término anticipado del contrato, por haberse constatado una infracción a la obligación contenida punto VIII, N° 8.3.2 de las bases administrativas, antes citada. Finalmente, resulta oportuno indicar que mediante la resolución exenta N° 165, de 29 de mayo de 2015, la Defensoría Regional en cuestión dispone la mantención del fondo de reserva, hasta la completa tramitación del procedimiento de término anticipado del contrato incoado ante el Consejo de Licitaciones. En este contexto, esta Contraloría General cumple con manifestar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la medida de término anticipado del contrato solicitada por la mencionada Defensoría Regional al antedicho Consejo de Licitaciones a través de la resolución exenta N° 109, de 2015, citada, resulta ser extemporánea, toda vez que a la fecha de emisión de dicho acto administrativo, el referido acuerdo de voluntades se encontraba terminado por haberse configurado la causal prevista en el punto VIII, N° 8.6, párrafo primero, letra a), de las de las respectivas bases administrativas, esto es, el cumplimiento del plazo pactado para la prestación de la defensa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.201, de 2008, de este origen). Luego, si bien de conformidad con lo señalado en el punto VIII, N° 8.13, párrafo primero, letra d), del pliego administrativo de condiciones, en el caso de aplicarse la sanción de término anticipado del contrato debía hacerse efectivas las garantías de adecuada prestación de los servicios licitados y de fiel cumplimiento del contrato, ello no resulta aplicable en la especie, dado que, tal como ya se ha señalado, la referida medida supone que el acuerdo de voluntades se encuentre vigente. En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, es menester concluir que la Defensoría Penal Pública deberá adoptar las medidas tendientes a disponer la devolución del fondo de reserva constituido por la Sociedad de Profesionales y Servicios Figueroa y Asociados Ltda. en el marco del mencionado contrato de prestación de servicios -salvo, las cantidades que eventualmente corresponda retener por multas que aún se encuentren impagas-, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional de La Araucanía en el plazo de 30 días hábiles a contar de la recepción del presente oficio. Remítase copia al interesado. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante