Dictamen N° 25793/2011

N° 25.793 Fecha: 27-IV-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Esteban Badilla Pineda, en representación del Consorcio Tecdra S.A., denunciando que la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, actuando a través de la Empresa Portuaria Arica, no se habría ajustado a las bases de la licitación pública para la ejecución del proyecto denominado “Rehabilitación y Remediación de la Vía Férrea del Ferrocarril Arica-La Paz”, convocada por esta última el día 13 de junio de 2009, al declararla desierta por no haberse conformado las ofertas al presupuesto referencial, por cuanto estima que su propuesta debió haber sido seleccionada, toda vez que calificó técnicamente y ofreció el menor precio, en conformidad a lo dispuesto en el punto N° 5.1 de las Bases Administrativas. Agrega que, con fecha 4 de diciembre de 2009, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado decidió licitar privadamente el referido proyecto, excluyendo del mismo los estudios de ingeniería de detalle -los cuales fueron objeto de otra licitación pública-, certamen que fue adjudicado a la empresa COMSA de Chile S.A. por un monto que, según indica, también habría excedido el presupuesto referencial consignado en dicha licitación privada. Requeridas de informe, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y la Empresa Portuaria Arica expresan, en síntesis, que la licitación pública cuestionada fue declarada desierta, puesto que las ofertas presentadas sobrepasaron con creces el presupuesto referencial, que comprendía los recursos disponibles para la contratación del citado proyecto, previstos en la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público para el Año 2009, y en la respectiva ficha EBI del Ministerio de Planificación, de manera que, al superar en más de un 10% el valor de la recomendación favorable de esa Secretaría de Estado, acorde al punto N° 6.8.1 del oficio circular N° 3, del mismo año, del Ministerio de Hacienda, que imparte instrucciones sobre las materias que se indican, se encontraban impedidos de efectuar la adjudicación. Añaden que, a raíz de lo anterior, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, junto con declarar desierto el concurso público de que se trata, mediante carta GG N° 383, de 26 de noviembre de 2009, determinó llevar adelante, en forma directa, una licitación privada en la que se redefinieron las obras necesarias para la realización del proyecto de rehabilitación y remediación, así como su forma de pago, con el objeto de ajustarse a los recursos presupuestarios disponibles, ya que el sistema de suma alzada establecido previamente habría incidido en el alto valor de las ofertas; y que se decidió encargar separadamente, mediante otra licitación pública desarrollada paralelamente, los estudios de ingeniería de detalle, cuyos resultados, además del estudio de ingeniería básica elaborado por esa empresa ferroviaria, serían entregados a la sociedad adjudicataria de las obras para su ejecución. Complementan que, con fecha 4 de diciembre de 2009, fueron invitadas a esta licitación privada las mismas empresas que participaron en el concurso público reclamado, oportunidad en la cual la recurrente, mediante carta de 15 de enero de 2010, se abstuvo expresamente de participar. Finalmente, sostienen que no es efectivo que el monto de la oferta adjudicada en la licitación privada antes mencionada haya sido superior al presupuesto referencial, atendido que en este último proceso no se estableció una limitación en lo que a este aspecto se refiere. Por su parte, la Subsecretaría de Transportes informó también sobre la materia. Sobre el particular, cumple este Organismo de Control con precisar -en primer término- que, con fecha 29 de noviembre de 2006, se celebró entre la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y la Empresa Portuaria Arica un “Convenio Mandato de Administración para la Rehabilitación del Ferrocarril Arica a La Paz”, en virtud del cual se otorgó a ésta un mandato amplio de administración para efectuar todas las acciones y actividades necesarias para el desarrollo del proyecto de rehabilitación antes individualizado, en el marco del cumplimiento del Tratado de Paz y Amistad, suscrito en Santiago el día 20 de octubre de 1904 entre la República de Chile y la República de Bolivia. Conforme a la cláusula cuarta del referido mandato, se facultó a la empresa portuaria para celebrar todo tipo de contratos con terceros y realizar las compras de materiales que permitan el desarrollo y ejecución del proyecto reseñado, debiendo llevarse a cabo para tal efecto una licitación pública, de acuerdo a las bases, presupuesto y plazos establecidos por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado. Por su parte, según la cláusula sexta del mismo instrumento, esta última se obligó a traspasar a la mandataria los recursos requeridos para la materialización de tal proyecto. En ese contexto, la Empresa Portuaria Arica, luego de haberse declarado desierta una primera licitación pública convocada el 8 de noviembre de 2008 -por no haber cumplido los oferentes los requisitos establecidos para ese concurso-, con fecha 13 de junio de 2009 realizó un segundo llamado a licitación pública para contratar la ejecución del proyecto en comento, a la que se presentaron las empresas COMSA de Chile S.A., AZVI Chile S.A. y la recurrente, cuyas ofertas económicas, expresadas en UF, ascendieron a 1.295.946,08; 1.272.986,98 y 1.250.052,33, respectivamente. Cabe destacar que, acorde al punto N° 1.3 de las Bases Administrativas, el concurso examinado consideró un presupuesto referencial de UF 687.980, según el valor de esa unidad correspondiente a la ficha EBI de 31 de diciembre de 2007. En seguida, debe anotarse que el punto N° 5.1 del aludido pliego de condiciones establece, en lo que interesa, que la comisión evaluadora “determinará el proponente que, habiendo calificado técnicamente, presente en el precio de la obra o servicio ofertado el menor precio, entre todas las ofertas económicas válidas”, en cuyo caso informará el resultado de su evaluación y la recomendación de adjudicación al Directorio de la Empresa Portuaria Arica, para su aprobación y ésta, a su vez, comunicará su decisión a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado para los mismos efectos. Luego, el punto N° 5.2 del citado documento prevé que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, la empresa portuaria se reserva el derecho de declarar desierta la licitación o rechazar todas las ofertas en cualquier momento, con anterioridad a la firma del contrato, sin que por ello incurra en responsabilidad alguna respecto del o los proponentes afectados por esta decisión. En el mismo sentido, el punto N° 1.7 de las Bases Administrativas puntualiza que la participación en tal licitación implica la aceptación por parte de los oferentes de las condiciones establecidas por la Entidad Licitante, la que se reserva el “derecho a aceptar la propuesta que mejor satisfaga sus intereses y rechazar todas las propuestas cuando, a su juicio exclusivo, ninguna de ellas satisfaga en lo técnico y/o económico los intereses de la Mandante”. Precisado lo anterior, es menester indicar que, según consta del Acta de Apertura de las Ofertas Económicas, de 18 de agosto de 2009, las tres propuestas presentadas en el concurso público impugnado excedieron ampliamente el presupuesto referencial contemplado en las Bases Administrativas. En efecto, la oferta formulada por la empresa ocurrente, que fue la de menor valor, superó dicho presupuesto en un 81,7%. Por tal motivo, mediante la carta GG N° 383, de 26 de noviembre de 2009, el Gerente General de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, en virtud de lo acordado por su Directorio, solicitó a la Empresa Portuaria Arica que procediera a declarar desierto el citado concurso público. Como puede advertirse, si bien es cierto que las normas del cuestionado certamen estipulaban que éste sería adjudicado a aquel de los proponentes que, habiendo calificado técnicamente, ofrezca el menor precio, la entidad licitante -contrariamente a lo sostenido por la reclamante- no se encuentra obligada a aceptar dicha propuesta, sino que está facultada para rechazar las ofertas cuando, a su juicio, ninguna de ellas satisfaga, en lo técnico y/o económico, sus intereses, como aconteció en la especie, prevención que quedó expresamente consignada en las Bases Administrativas pertinentes, siendo dable agregar que, acorde a dicho instrumento, el sólo hecho de presentar ofertas implicó la aceptación por parte de los proponentes de las reglas del concurso, por lo que resulta improcedente la alegación de la peticionaria en lo que a este aspecto se refiere. Luego, y en lo que concierne a la decisión de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado de licitar privadamente la ejecución del proyecto de rehabilitación y remediación, corresponde señalar que tal determinación, según lo manifestado por su Gerente General, mediante la carta GG N° 383, de 26 de noviembre de 2009, ya identificada, y al tenor de los demás antecedentes tenidos a la vista, fue adoptada en consideración a que los concursos públicos convocados previamente debieron ser declarados desiertos por las razones expuestas en los párrafos que preceden. Es del caso consignar también que, con fecha 4 de diciembre de 2009, fueron invitadas a participar en este nuevo proceso las mismas empresas que presentaron ofertas en el concurso público anterior; y que, por carta de 15 de enero de 2010, la recurrente se marginó voluntariamente de la licitación privada en comento. Asimismo, respecto de la decisión de excluir de la referida licitación privada los estudios de ingeniería de detalle y de contratar su ejecución a través de un concurso público separado, debe tenerse presente que, de acuerdo a lo informado por las empresas recurridas, ello obedeció a la necesidad de disminuir los costos asociados al proyecto de rehabilitación y remediación para, de esta manera, ajustarse a los recursos presupuestarios disponibles, regulándose en las bases del proyecto de rehabilitación y remediación, los efectos del resultado del estudio en ese contrato. En ese orden de ideas, el punto N° 11 de las Bases Administrativas de dicho concurso privado indica que el convenio a suscribir con el adjudicatario de las obras, será bajo el sistema de serie de precios unitarios para algunas partidas, a suma alzada en otras, e incluyendo también partidas a valor pro forma, y que cualquier aumento de cantidades originado por el estudio de ingeniería de detalle se contratará como obra adicional en los términos y con las particularidades que expresa. A su vez, el punto N° 5 de las Bases Técnicas del mismo certamen añade que atendido que no se dispone de antecedentes técnicos del proyecto original del trazado de la vía actual, paralelo al inicio de las obras de Rehabilitación, se realizará en forma independiente un proyecto de Ingeniería orientado a la restitución del trazado original y a la determinación de las cantidades de obras en base a un catastro detallado del actual estado de la vía, que deberá ser puesto a disposición del contratista en los plazos que allí se señalan. Por su parte, en cuanto a la supuesta adjudicación de la licitación privada reseñada por un precio mayor al presupuesto referencial, es preciso aclarar que el pliego de condiciones aplicable a ese certamen no consigna normas sobre la materia. Reafirma lo anterior, el tenor de la respuesta a la pregunta N° 12, contenida en el documento denominado “Serie de Preguntas y Respuestas N° 1”, donde se especifica que el presupuesto referencial del proceso no será informado y que no se han definido límites para los montos de las propuestas. Cabe agregar finalmente que, en definitiva, el proyecto de rehabilitación y remediación fue adjudicado a COMSA de Chile S.A., por un valor de UF 725.826,36; mientras que la licitación pública efectuada para la realización de los estudios de ingeniería de detalle lo fue a Consultores de Ingeniería Limitada, por UF 11.402,98, contrataciones que ascendieron a un total de UF 737.229,34. En consecuencia, corresponde anotar que, del examen de los antecedentes indicados y del resto de la documentación tenida a la vista, relacionados con los procesos de contratación de que se trata, resulta, en concepto de esta Contraloría General, que la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y la Empresa Portuaria Arica actuaron dentro del ámbito de sus atribuciones y en el marco de las disposiciones que rigieron los concursos aludidos, al declarar desierta la licitación pública para la ejecución del proyecto de rehabilitación y remediación precitado, llamar a un concurso privado a las mismas empresas que habían adquirido las bases en el proceso anterior, adjudicarlo y licitar públicamente y en forma separada los estudios de ingeniería de detalle; y que tales decisiones aparecen suficientemente fundadas, por lo que no cabe acoger las reclamaciones formuladas por la peticionaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República