Dictamen N° 26261/2009

N° 26.261 Fecha: 20-V-2009 La Contraloría Regional de Valparaíso, en el marco de diversas fiscalizaciones y sumarios administrativos que ha ordenado incoar en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento relativo a la naturaleza del cargo que ostenta el Presidente de dicha entidad, y, además, acerca de las consecuencias jurídicas que de tal circunstancia se derivan. Sobre el particular, y tal como informa la Contraloría Regional correspondiente, es necesario indicar que el artículo 1° de la ley N° 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, dispone que esa entidad es "un servicio público autónomo, descentralizado y territorialmente desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará directamente con el Presidente de la República", sin perjuicio de lo cual "todos aquellos actos administrativos del Consejo en los que, según las leyes, se exija la intervención de un Ministerio, deberán realizarse a través del Ministerio de Educación". Enseguida, su artículo 5° prevé que la dirección superior del aludido Consejo corresponderá a un directorio integrado, entre otros, por el "Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de Estado y será el jefe superior del servicio", en tanto que el artículo 8° de ese texto legal prescribe que el mismo "será designado por el Presidente de la República, presidirá también el Directorio y responderá directamente ante el Presidente de la República de la gestión del Consejo.". En este contexto, corresponde hacer presente que de la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley N° 19.891 aparece que el proyecto inicialmente remitido al Congreso Nacional por el Presidente de la República, mediante Mensaje N° 149-339, de 28 de diciembre de 1998, contemplaba la creación de una Dirección Nacional de Cultura, como servicio público funcionalmente descentralizado y territorialmente desconcentrado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Educación, la cual sería dirigida por un Director Nacional, funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República y designado por éste, quien actuaría como jefe superior del servicio. No obstante, y tal como consta del Primer Informe de la Comisión de Educación, Cultura, Deportes y Recreación, de la Cámara de Diputados, el proyecto original fue reemplazado por una indicación del Presidente de la República, de fecha 19 de octubre de 2000, la cual prevé la creación del Consejo Nacional de Cultura, y otorga al Presidente del Consejo el rango de Ministro de Estado . El referido informe consigna que en el proyecto primitivo la respectiva autoridad directiva no tenía rango ministerial, "a diferencia de lo que ocurre con el Consejo, puesto que en este caso el Presidente del Consejo, quien preside también el Directorio de éste" lo posee, y agrega que su otorgamiento "es una aspiración hecha presente al Gobierno por todas las instancias de análisis y reflexión que sobre políticas y legislación culturales funcionaron en la década pasada", y añade que "dicho rango refuerza la necesaria representatividad e interlocución igualitaria que la cabeza de un Consejo Nacional de Cultura debe tener, internamente, con sus pares ministros, y, externamente, con quienes ocupan cargos similares en la institucionalidad cultural pública de otros países". En el mismo sentido, el Informe Complementario de la aludida Comisión precisa que el artículo 1° del proyecto de ley se aprobó con una indicación destinada a sustituir la oración "sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Educación", por la frase "que se relacionará directamente con el Presidente de la República", sin perjuicio de lo cual, "todos aquellos actos administrativos del Consejo en los que, según las leyes, se exija la intervención de un Ministerio, deberán realizarse a través del Ministerio de Educación", y añade que el respectivo proyecto tiende a evitar la creación de un Ministerio, "de allí que se haya optado por la creación de un Consejo, con la salvedad que el Presidente del Consejo tendrá rango de Ministro de Estado", atendidas, en síntesis, las consideraciones anteriormente citadas. A su vez, y en cuanto al artículo 5°, del proyecto de ley, que establece que la Dirección Superior del Consejo Nacional corresponderá a un Directorio, el cual se encuentra integrado, entre otros, por: "1) E) Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de Estado", se expresa que este artículo fue objeto de una indicación del Presidente de la República para agregar, en el número 1) "la frase 'y será el jefe superior del servicio', cuyo sentido es el de agregar al Presidente del Consejo la calidad de Jefe Superior del Servicio que se señala en la indicación". A continuación, es del caso manifestar que por sentencia de 1 de julio de 2003, en autos rol N° 379, el Tribunal Constitucional se pronunció acerca de la constitucionalidad del proyecto de ley que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en cuyos considerandos sexagésimo primero y siguientes se analiza la constitucionalidad del artículo 31, inciso primero, del proyecto, que establecía, en lo que interesa, que "un reglamento, aprobado por decreto supremo del Ministerio de Educación, que deberá ser suscrito además por el Ministro de Hacienda y el Presidente del Consejo, regulará el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes", concluyendo, al respecto, que "la frase 'y el Presidente del Consejo' comprendida en el artículo 31 inciso primero del proyecto remitido es inconstitucional y así se declarará". Ello, atendido que "la calidad de colaboradores directos e inmediatos del Jefe de Estado que la Constitución atribuye a los Ministros implica que 'participan en el establecimiento de las grandes líneas relativas a la conducción del Estado, gobiernan, dirigen y, además, proyectan las leyes a casos concretos, colaborando a la administración que ejerce el Presidente de la República' (Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, Sesión N° 145, pág. 8)"; agregando "Que lo anterior explica que, por una parte, los reglamentos supremos deben llevar siempre la firma no sólo del Presidente de la República, sino que también del 'Ministro respectivo' como requisito esencial de validez y exigibilidad y, por otra, que los Ministros de Estado son responsables por 'los actos que firmaren'.en ejercicio de la función ministerial, como lo indica el artículo 36 de la Carta Fundamental". Además, el Tribunal precisa que "los servicios públicos, en cambio, tienen por función, por regla general, aplicar las políticas, planes y programas diseñados por los Ministerios, caracterizándose, de acuerdo a lo que dispone el artículo 28 inciso primero de la Ley N° 18.575, como 'órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua'.", de lo que se colige "que no es propio de la competencia de los jefes superiores de un servicio el suscribir los decretos supremos reglamentarios a través de los cuales y en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República, con la colaboración de sus Ministros, ejerce la función administrativa". Así, sostiene que "en armonía con lo precedentemente expuesto, el artículo 35 de la Constitución establece taxativamente que un reglamento del Presidente de la República sólo ha de llevar, además, la firma del o de los Ministros respectivos, pero no de aquel que dirige un servicio público, a quién, como se ha indicado, no le corresponde suscribirlo". Por otra parte, cabe anotar que la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad de Control en relación con el cargo de Presidente de la Comisión Nacional de Energía, que se encuentra en una situación del todo similar a la que se estudia, ha puntualizado, en sus dictámenes N°s 11.828, de 1986 y 4.534, de 2000, que dicha autoridad, "al margen de poseer, para los efectos administrativos, el rango de Ministro de Estado que le ha otorgado el artículo 5° del DL. 2.224, de 1978" -que crea la Comisión Nacional de Energía-, sirve, además, "un cargo que con la denominación de 'Presidente de la Comisión' contempla la planta de esa entidad", fijada del modo que indica, disposición en la cual se previene, asimismo, que el titular de ese empleo "será funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República y responderá directamente ante él de la gestión de la Comisión", de todo lo cual "fluye, claramente, que dicho personal, posee la calidad de funcionario y desempeña un cargo en esa entidad". Atendido lo expuesto, es necesario precisar que el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en su carácter de jefe superior de dicho servicio público, quien es designado por el Presidente de la República, preside el Directorio Superior de la Entidad y responde directamente ante el Jefe de Estado de la gestión de la misma, posee la calidad de funcionario público, y desempeña el cargo que al efecto se prevé en la planta de personal del referido Consejo Nacional, fijada por el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2003, del Ministerio de Educación, y que en nada obsta a dicha conclusión el hecho que la ya citada ley N° 19.891 le confiera el rango de Ministro de Estado, comoquiera que tal calidad, según se colige de la historia fidedigna del estabIecimiento de la ley, le ha sido otorgada, principalmente, para reforzar su representatividad e interlocución igualitaria, en el orden interno, con los Ministros de Estado, y externamente, con quienes, en las materias propias del Consejo, ocupan cargos de ese carácter en otros países. A mayor abundamiento, es dable observar que al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no le asisten atribuciones propias de los Ministros de Estado, como se colige del artículo 1° de la ley N° 19.891, que ordena que los actos administrativos del Consejo en los que se requiera de la intervención de un Ministerio, deberán expedirse a través del Ministerio de Educación, circunstancia que se encuentra corroborada en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, en tanto declara inconstitucional aquel precepto del proyecto de ley respectivo que pretendía hacer concurrir al Presidente del Consejo, conjuntamente con los Ministros de Educación y de Hacienda, a la suscripción del decreto supremo aprobatorio del reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, en especial, y entre otros argumentos que allí se detallan, por tratarse de una potestad de la que carecen los jefes de servicio. Finalmente, y en cuanto se refiere a las consecuencias jurídicas que en el orden disciplinario se derivan de lo precisado con anterioridad, corresponde indicar que, atendido que el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes posee el carácter de funcionario público y se encuentra, por ende, afecto a responsabilidad administrativa, las investigaciones a que se refiere la Contraloría Regional de Valparaíso pueden considerar también las posibles infracciones en que aquél podría haber incurrido en el desempeño de su cargo, y en tal sentido, resulta plenamente procedente que se le tome declaración, se formulen los cargos a que hubiere lugar en su contra, y se proponga a su respecto las medidas que en derecho procedan.