Dictamen N° 26301/2020

Nº E26301 Fecha: 11-VIII-2020 La Primera Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de la Municipalidad de Colina, mediante la cual requiere un pronunciamiento relativo a la procedencia de exigir a los contribuyentes que solicitan patente comercial o de microempresa familiar para el giro de cuidado o guardería de niños, el certificado de no registrar las inhabilidades establecidas en los artículos 39 bis y 39 ter del Código Penal. Solicitado de informe, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos indicó, en síntesis, que en diversas normativas sectoriales es la propia ley la que expresamente condiciona la emisión de un acto administrativo a la comprobación del cumplimiento y mantención de requisitos especiales respecto de personas específicas, como sería el no tener condenas penales por los delitos específicos o pena de inhabilitación, lo que se acredita acompañando a la solicitud un “certificado de antecedentes para fines especiales”. Sobre el particular, es del caso indicar, que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales prevé, en lo que interesa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad, agregando que las limitaciones y autorizaciones señaladas no se aplicarán a la microempresa familiar. Por su parte, el inciso primero del artículo 39 bis del Código Penal prevé que “Las penas de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, prevista en el artículo 372 de este Código, produce: 1° La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad que tenga el condenado. 2° La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y si la inhabilitación es temporal, la incapacidad para obtenerlos, antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguna de las penas de la ley N° 18.216 como sustitutiva de la pena principal”. Agrega el inciso segundo de la norma citada que “La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales”. Enseguida, el inciso primero del artículo 39 ter del texto legal en estudio dispone que “La pena de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con menores de dieciocho años de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad, prevista en el artículo 403 quáter de este código, produce: 1°. La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado, ejercidos en ámbitos educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con las personas mencionadas en el inciso primero de este artículo. 2°. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal”. Añade su inciso segundo, que “La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales”. A su turno, el inciso primero del artículo 6° bis del decreto ley N° 645, de 1925, que creó el Registro General de Condenas, prescribe que “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar que se le informe o informarse por sí misma, siempre que se identifique, si una persona se encuentra afecta a alguna de las inhabilitaciones establecidas en los artículos 39 bis y 39 ter del Código Penal, con el fin de contratar o designar a una persona para algún empleo, cargo, oficio o profesión que involucre una relación directa y habitual con menores de dieciocho años de edad, adultos mayores y personas en situación de discapacidad, o para cualquier otro fin similar”. Agrega el inciso tercero de la norma citada que “El Servicio de Registro Civil e Identificación se limitará a informar si a la fecha de la solicitud la persona por quien se consulta se encuentra afecta a alguna de las inhabilidades establecidas en los artículos 39 bis y 39 ter del Código Penal y omitirá proporcionar todo otro dato o antecedente que conste en el Registro”. En este contexto, es menester recordar que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, suscrita por el Gobierno de Chile y promulgada mediante el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, consagra un conjunto de disposiciones a favor de los niños y niñas, entre las cuales resulta de interés destacar su artículo 3°, N° 1, que dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será su interés superior. Pues bien, de este marco normativo es posible colegir, que para que una entidad edilicia pueda otorgar una patente comercial es necesario, en primer lugar, que determine que la actividad que se pretende desarrollar sea lícita, puesto que ello constituye uno de los requisitos bases para su otorgamiento y, una vez confirmado ello, deberá determinar que se cumplan los demás requisitos necesarios para su otorgamiento, entre los que se encuentra que quien pretenda ejercer el giro cumpla con los requisitos necesarios para su desarrollo. Luego, resulta indispensable que la entidad edilicia adopte la convicción que el solicitante de patente comercial no se encuentra en alguna de las hipótesis que indican los citados artículos 39 bis y 39 ter del Código Penal, para lo cual podrá requerir toda la información necesaria. Solo en el evento que se acredite fehacientemente -a través de los medios probatorios que sean pertinentes, entre los que se encuentran los certificados a que alude el artículo 6° bis del decreto ley N° 645, de 1925, que creó el Registro General de Condenas-, que aquel no está afecto a dichas limitaciones, podrá otorgársela. Por consiguiente, si la patente que se solicita se refiere a una actividad que implique relacionarse con niños, niñas y/o adolescentes -como ocurre con el cuidado o guardería de niños- es menester que el municipio adquiera la convicción que la actividad económica sea lícita, que el requirente no se encuentra sujeto a las mencionadas inhabilidades contenidas en los artículos 39 bis y 39 ter del Código Penal y que cumple con los demás requisitos que señala la ley, puesto que solo en esas condiciones, quien pretende desarrollar el aludido giro, se encontraría habilitado legalmente para ejercerlo. No obsta a lo anterior, el hecho que el contribuyente haya solicitado una patente de microempresa familiar, puesto que si bien las normas sobre microempresa familiar contenidas en el decreto ley N° 3.063, de 1979, tienen por objeto facilitar su creación, liberándolas del cumplimiento de requisitos con el fin de procurarles una vía más expedita para la formalización de sus actividades, en ningún caso es posible entender que ellas se eximen de la totalidad de los requisitos que contemplan las leyes y que deben obtenerse en forma previa al otorgamiento de una patente municipal, de manera que si el solicitante se encuentra sujeto a algunas de las inhabilidades señaladas precedentemente, no resulta posible que la municipalidad le otorgue patente para el giro de cuidado o guardería de niños. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República