Dictamen N° 263385/2022

Nº E263385 Fecha: 04-X-2022 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Carmen Torrealba Ulloa e Isabel Cádiz Frías; los señores Leonel Fernández Pérez, Manuel Guerra Sacchi, Marcelo Vera Rojas, Aníbal Saavedra Pizarro y José Díaz González y otras tres personas que solicitaron reserva de su identidad, requiriendo un pronunciamiento sobre la medida dispuesta por el Ministerio de Salud -MINSAL- en orden a exigir, a contar del 31 de marzo de 2021, que los viajeros procedentes del extranjero ingresaran a un hotel de tránsito y permanecieran en él, a su costa, por un lapso de cinco días. Los recurrentes cuestionan la juridicidad de la medida dispuesta, dado que, entre otras consideraciones, estiman que implica una restricción a su libertad individual; que la decisión fue adoptada una vez que personas residentes en nuestro país ya habían salido al extranjero, por lo que incurrieron en un gasto imprevisto, el que tampoco deberían asumir y, además, sufrieron aglomeraciones tanto en el aeropuerto Comodoro Arturo Merino Benítez de Santiago como en los buses que los trasladaron a los hoteles. Además, los reclamantes cuestionan que la reserva de hoteles debía gestionarse exclusivamente a través de dos agencias de viajes, y consultan por la forma en que estas fueron contratadas. La Subsecretaría de Salud Pública informó, detallando las consideraciones fácticas y jurídicas en que se fundamentó la medida controvertida. Agrega que la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana -SEREMI-, fue el organismo a cargo de la selección de los hoteles en cuestión. Esta última, por su parte y en lo referente a la elección de las agencias de viajes, manifestó que la relación con esas últimas entidades se enmarcó en un convenio de colaboración por cuanto aquellas no proporcionaron una contraprestación de servicios a ese organismo, sino que solo pusieron a disposición de los pasajeros que ingresaban al país sus plataformas digitales con el fin de facilitarles la contratación de hoteles de tránsitos autorizados. II. Fundamento jurídico Debe tenerse presente que, por expreso mandato del artículo 39 de la Constitución Política, el ejercicio de los derechos y garantías que dicho texto asegura a todas las personas -como sucede con la libertad de locomoción que se estima vulnerada, contemplada en su artículo 19, N° 7°- puede ser afectado bajo las situaciones de excepción que indica, entre las cuales se encuentra la calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. En efecto, los artículos 41 y 43 de la Carta Fundamental facultan al Presidente de la República para declarar estado de catástrofe en caso de calamidad pública y para restringir las libertades de locomoción y reunión, quedando las zonas respectivas bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que aquel designe, quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que señale la ley. Así, con motivo de la pandemia causada por el COVID-19, el Presidente de la República declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en todo el territorio nacional, por un plazo de noventa días, mediante el decreto N° 104, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, publicado en el Diario Oficial de 18 de marzo de 2020, el cual fue prorrogado por los períodos que indican, por medio de los decretos N°s. 269, 400, 646, todos de 2020, y 72 y 153, ambos de 2021, todos del mismo origen. Ese estado de excepción constitucional estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2021. En el artículo cuarto del citado decreto N° 104, de 2020, se dispuso, en virtud del principio de coordinación, que los Jefes de la Defensa Nacional deben tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del COVID-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud. Además, mediante el decreto N° 107, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se declararon como zonas afectadas por catástrofe a las 346 comunas del país, por un plazo de doce meses, cuya vigencia se extendió por el decreto N° 76, de 2021, del mismo ministerio, por el lapso de seis meses. Por su parte, procede considerar que al MINSAL, conforme al artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de esa cartera de Estado, le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones. A su vez, el Código Sanitario en su artículo 67 dispone que la autoridad sanitaria debe velar porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes. En particular, según el artículo 56, letra a), del Código Sanitario, que forma parte del título II “De la protección sanitaria internacional”, del libro II “De la profilaxis sanitaria internacional”, corresponde a la autoridad sanitaria adoptar en los puertos, fronteras y sitios de tránsito o tráfico, medidas contra la introducción al territorio nacional o propagación al extranjero, de enfermedades susceptibles de transmitirse al hombre. El artículo 57, el cual integra también el indicado acápite, agrega que, ante la amenaza de cualquier enfermedad transmisible, la autoridad sanitaria deberá establecer medidas adecuadas para impedir su transmisión internacional, pudiendo inclusive prohibir el embarque o desembarque de pasajeros, tripulación y carga. En tanto, según los artículos 26 y 27 del mismo cuerpo normativo, la autoridad respectiva está habilitada para someter a observación, “aislamiento” y demás medidas preventivas a quien hubiere estado en contacto con paciente de enfermedad transmisible; como asimismo para determinar el período mínimo de “aislamiento” de los enfermos contagiosos, así como otras restricciones a las personas portadoras de agentes patógenos o las que pudieren encontrarse en el período de incubación de enfermedades transmisibles. Ahora bien, se entiende por “aislamiento”, de conformidad con el artículo 55 del Código Sanitario, la medida consistente en separar una persona o grupo de personas de las demás, con excepción del personal sanitario en servicio, a fin de evitar la propagación de una infección. Además, el artículo 36 del Código Sanitario autoriza al Presidente de la República para otorgar facultades extraordinarias a la autoridad sanitaria ante la amenaza de una epidemia o aumento notable de alguna enfermedad, para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia. De este modo, en virtud, entre otros, de los anotados preceptos del Código Sanitario y en resguardo del derecho a la protección de la salud garantizado por el artículo 19, N° 9°, de la Constitución Política, por el decreto N° 4, de 2020, del MINSAL, se declaró alerta sanitaria para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación del COVID-19, y se otorgó a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas. Esa secretaría de Estado ha prorrogado su vigencia mediante sucesivos decretos. De la normativa expuesta se advierte que el ordenamiento ha dotado a determinadas autoridades del Estado de distintos mecanismos para enfrentar situaciones excepcionales que puedan amenazar la salud de la población. En ese contexto, en particular, la normativa faculta a la autoridad sanitaria para disponer medidas extraordinarias en relación con ciertos habitantes, pudiendo considerar, entre estas, aquellas que implican la permanencia en aislamiento de personas que provienen del extranjero en el marco de una pandemia por enfermedades transmisibles. III. Análisis y conclusión Frente a la aparición del nuevo coronavirus COVID-19 en nuestro país en el mes de marzo de 2020, la autoridad sanitaria, a fin de evitar su propagación y mantener bajo control la consiguiente enfermedad, activó protocolos con diferentes medidas sanitarias aplicables a la población, las que se han modificado en intensidad y territorio al cual rigen, según lo ameritan las cambiantes circunstancias propias de la pandemia generada. Es por ello que, en cuanto a los viajeros provenientes del extranjero, se transitó desde el cierre de fronteras a la apertura gradual de las mismas con cuarentenas en residencias sanitarias provistas por el Estado o en los domicilios de los interesados, hasta su ingreso a hoteles de tránsito o autorizados por la autoridad sanitaria, como acontece con la medida que se controvierte. En efecto, mediante la resolución exenta N° 997, de 2020, del Ministerio de Salud, se dispusieron distintas medidas sanitarias para el ingreso al país por brote de COVID-19, entre las cuales se contemplaron cuarentenas y restricciones de distinta índole. En lo que atañe a los reclamos de la especie, aquella resolución fue modificada por la resolución exenta N° 304, de 2021, del mismo origen, que reemplazó su numeral 3 -el que rigió entre el 31 de marzo y el 26 de julio de ese año-, prescribiendo que los chilenos y extranjeros residentes en el país que ingresaran al territorio nacional debían permanecer los primeros cinco días desde su entrada al mismo, en un hotel de tránsito o en uno autorizado por la autoridad sanitaria para esos efectos, cuyo costo sería sufragado por cada viajero. El citado instrumento, en su numeral 2, añadió que “aquellos chilenos y extranjeros residentes de manera regular en Chile, que hayan iniciado su viaje con anterioridad a las 00:00 del día 28 de marzo de 2021, no estarán obligados al cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo final del numeral tercero de la resolución exenta N° 997, de 2020, del Ministerio de Salud, que por este acto se modifica”, esto es, asumir los costos asociados a la estadía en el hotel correspondiente. Como se advierte de las resoluciones citadas, en concordancia con la normativa reseñada en el acápite anterior, la autoridad sanitaria estaba habilitada jurídicamente para disponer el ingreso a hoteles de tránsito de los viajeros que ingresaron al país procedentes del extranjero durante el indicado período, puesto que se justificaba en la necesidad de enfrentar una contingencia sanitaria crítica y excepcional que afectaba a todos los habitantes del país. En lo relativo a las aglomeraciones en el aeropuerto y en los buses que algunos peticionarios reclaman, si bien no puede desatenderse el contexto específico en que aquellas se produjeron, considerando la inmediata aplicación de la medida que se requería, deben adoptarse las providencias necesarias para evitar que en el futuro tales situaciones se repitan. Por último, cabe indicar que los reproches relativos a la reserva de hoteles a través de agencias de viaje, fueron ponderados en el dictamen N° 1.796, de 2022, de esta Entidad de Control cuya copia de adjunta, para los fines que procedan. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República