Dictamen N° 26443/2009

N° 26.443 Fecha: 20-V-2009 Don Víctor Hernán Carmine Zúñiga, se ha dirigido a la Contraloría General, reclamando que la Dirección General de Aguas ha incluido en la resolución exenta N° 3.239, de 2007, que fija el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, aquéllos de su propiedad y de la de doña Laudelina Zúñiga Pallavicino, ambos de carácter consuntivo y de ejercicio permanente y continuo, constituidos en la Provincia de Cautín, Región de la Araucanía, omitiendo la consulta previa a la organización de usuarios correspondiente. Requerida de informe, la Dirección recurrida dio respuesta mediante el oficio N° 611, de 2008, manifestando, en síntesis, que en la especie no existe una organización de usuarios legalmente constituida, y que el legislador no contempló entre las exenciones al pago de patente el hecho de no existir esas entidades. Añade que en estos casos corresponde a ese servicio determinar si concurren las circunstancias que hacen procedente el pago de dicha patente. Sobre el particular, cumple manifestar, en primer término, que el artículo 129 bis 5, inciso primero, del Código de Aguas, agregado por el artículo 1°, N° 16, de la ley N° 20.017, dispone que los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. Por su parte, el artículo 129 bis 8, también agregado por la referida ley N° 20.017, dispone que corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año, para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese aprobado. Al respecto, cabe considerar que del tenor del artículo 129 bis 8 aparece que para efectuar la determinación de que se trata, el Director General de Aguas debe consultar previamente a la organización de usuarios respectiva, pero de ello no se sigue necesariamente que si no se efectúa la consulta previa por no existir tal organización, el Director se encuentre impedido de realizar la aludida determinación. En este sentido, es del caso anotar que de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.017, Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, Boletín N° 876-09, aparece que la exigencia de la consulta previa a la organización de usuarios respectiva fue producto de una indicación efectuada por el Presidente de la República, en cuya discusión se manifestó que "es posible considerar la información siempre conveniente que puedan proveer las organizaciones de usuarios, pero nunca de carácter vinculante para la autoridad, la que, en definitiva determinará, quienes deberán pagar patente. No es conveniente que los mismos usuarios sean quienes hagan esta definición. Por otra parte, se señaló que debe tenerse presente que en muchas cuencas no existen organizaciones de usuarios constituidas". Además, el Presidente de la Comisión propuso dejar constancia en el sentido de que "se entiende que cuando se hace la determinación de la información disponible incluye la información de las organizaciones de usuarios, siempre que ella exista". En este contexto, procede consignar que mediante la resolución exenta N° 3.239, de 2007, publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2008, la Dirección General de Aguas fijó el listado de los derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, incluyéndose, en lo que interesa, uno signado con el N° 729 a nombre de doña Laudelina Zúñiga Pallavicino, y otro, el N° 789, a nombre de don Víctor Hernán Carmine Zúñiga, amparándose para ello en sendos informes técnicos y omitiendo la consulta previa a la organización de usuarios, por no encontrarse ésta constituida. De este modo, y como puede apreciarse, la inclusión de los derechos de aprovechamiento a que alude la presentación en la resolución exenta N° 3.239, citada, no resulta objetable conforme con lo señalado en el artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, y lo manifestado en la historia fidedigna de dicho precepto, en la que se dejó expresa constancia que se debe considerar para este fin la información proporcionada por la organización de usuarios, siempre que ella exista y, además, que dicha información no es vinculante para la autoridad. A mayor abundamiento, es necesario hacer presente que, contrariamente a como parece entenderlo el recurrente, el legislador no contempló la inexistencia de las organizaciones de usuarios como una causal que, en definitiva, permitiera eximirse del pago de la patente de que se trata. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que no procede acoger el reclamo formulado por el recurrente.