Dictamen N° 26523/2018

N° 26.523 Fecha: 23-X-2018 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a esta Sede Central una presentación de don Sami Marcel Dib, exfuncionario de la Universidad de Atacama -UDA-, mediante la cual reclama que dicha casa de estudios, tras haber puesto término a su vínculo contractual el 28 de febrero de 2018, no le ha enterado el pasaje de avión de retorno a su país de residencia, incumpliendo así lo estipulado por la misma entidad en la “oferta de trabajo” que acompaña. Además, solicita que la UDA le devuelva su título de Doctor, que se elimine su nombre de la página web de la institución, y que éste no se utilice para procesos de acreditación, interno o externo, lo que ha pedido en varias ocasiones, sin obtener respuesta. Requerido su informe, la Universidad de Atacama señaló que, a la fecha, el recurrente no cuenta con una contratación vigente, pues su última designación a contrata expiró el día 28 de febrero del año en curso. Agrega que el Estatuto Administrativo se aplica a chilenos y extranjeros, sin que el término de una contrata haga distinciones respecto de los extranjeros, contemplándose la compra de pasajes únicamente en el evento de cometidos funcionarios o comisiones de servicio, por lo que estima improcedente efectuar el pago del pasaje que se reclama, añadiendo que la obligación de retorno en cuestión constituye un imperativo para el empleador en el caso que el trabajador haya cumplido su contrato, lo que no habría ocurrido en la especie. Posteriormente, esa casa de estudios superiores complementa el informe evacuado señalando que el instrumento “oferta de trabajo” se entrega a los investigadores del cuerpo académico regular y no regular extranjeros con el objetivo de que puedan obtener la documentación necesaria para desempeñar labores remuneradas en el país. En lo que respecta a la devolución de su título profesional, expresa que ello se efectuó el 16 de abril del año en curso, y en cuanto a la mención del académico en la página web institucional, señala que aquél solo aparece asociado a los productos científicos comprometidos con esa universidad en virtud del convenio de desempeño suscrito con el reclamante, no existiendo otra vinculación de su nombre con ese servicio. Por su parte, la Gobernación Provincial de Copiapó informó que el recurrente ingresó al país con una visa consular sujeta a contrato en carácter de titular, lo que implica que aquella se obtuvo en el consulado chileno emplazado en la ciudad de Copenhague, Dinamarca. Añade que, dentro de las exigencias de la visa sujeta a contrato, se encuentra el contrato de trabajo, el que debe contener las cláusulas de viaje, vigencia, previsión de manera obligatoria y, de ser aplicable, la cláusula de impuesto a la renta. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 12, letra a, de la ley N° 18.834 dispone que para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir, entre otros, el requisito de ser ciudadano, agregando dicho precepto que, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial, precisando que los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante. Por su parte, el artículo 74, inciso primero, del decreto ley N° 1.094 de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, prevé que "No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que están debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello". El inciso final de dicho artículo preceptúa que la infracción a lo dispuesto en el mismo será sancionada con la multa que señala. Enseguida, el artículo 23, inciso primero, del citado decreto ley previene que "Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo". Añade, su artículo 24, que el contrato de trabajo que se acompañe para obtener la visación sujeta a contrato deberá contemplar una cláusula especial en virtud de la cual el empleador o patrón se compromete a pagar el pasaje de regreso al trabajador y demás personas que se estipulen, agregando que “Las formalidades y características del contrato serán señaladas en el reglamento”. Dicho reglamento -contenido en el decreto N° 597, de 1984, del entonces Ministerio del Interior-, en su artículo 37, inciso segundo, establece en los mismos términos reseñados, la obligación en comento. Agrega, en su artículo 38, inciso primero, que aquella subsistirá hasta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva. Pues bien, consta del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene la Contraloría General de la República, que el recurrente se desempeñó desde el 7 de noviembre de 2016, como docente investigador en la Universidad de Atacama, a contrata, renovándose sucesivamente dicho vínculo hasta el día 28 de febrero de 2018. Entre los antecedentes que acompañó la UDA al decreto de designación para su toma de razón por parte de la respectiva sede regional, consta la copia de su visado, que señala que es de “residente sujeta a contrato titular”, y en la que aparece mencionada la Universidad de Atacama. Igualmente, de la documentación aportada por el recurrente a su presentación se encuentra un documento denominado “Oferta de Trabajo”, suscrito ante Notario por el Vicerrector de Investigación y Postgrado de la referida casa de estudios, el 1 de agosto de 2016, que señala que entre la UDA y el peticionario “se ha convenido en el siguiente contrato de trabajo” una serie de estipulaciones, compatibles con el Código Laboral. Entre las aludidas estipulaciones, se encuentra la cláusula octava, en la que la UDA se compromete a pagar, al término de la relación laboral, el pasaje de regreso al trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes. Si bien no resulta posible establecer que la oferta de trabajo acompañada por el recurrente sea el fundamento directo del otorgamiento de la visa consular, pues la Gobernación Provincial de Copiapó no contaba con dicho antecedente, que se encuentra en el Consulado Chileno de Copenhague, de lo consignado en el referido visado, se desprende que el contrato de trabajo asociado a su visa fue celebrado con la UDA. Expresado lo anterior, es del caso precisar que la UDA es una corporación de derecho público, autónoma, cuyo estatuto fue aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 151, de 1981, del entonces Ministerio de Educación Pública, cuyo artículo 11, N° 3, letra a), entrega al Rector la atribución de “Nombrar al personal académico y administrativo de la Universidad, conforme a los procedimientos establecidos en este estatuto y ordenanzas”, resultándole aplicable a estos funcionarios, supletoriamente el Estatuto Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 162 de la ley N° 18.834, y no las disposiciones del Código del Trabajo. En ese contexto, se advierte que la UDA no se ajustó a derecho al extender una oferta de trabajo al recurrente, obligándose a celebrar un contrato de trabajo, por cuanto no es aquel el estatuto que resulta aplicable al personal que labora en aquella institución. No obstante lo anterior, y en lo que se refiere a la obligación de dar cumplimiento a la mencionada cláusula de viaje, es menester señalar que atendido que la escasa regulación contenida en el artículo 12 de la ley N° 18.834, no previó dicha situación, en virtud del principio de especialidad de las normas, deben primar por sobre aquella normativa general los preceptos reguladores de esta materia en puntual, contenidos en el decreto ley N° 1.094 de 1975 y su reglamento, que establecen como presupuesto para otorgar una visa sujeta a contrato el deber para el empleador de asegurar una prerrogativa mínima al trabajador, de que al término del vínculo laboral pueda retornar a su lugar de origen, toda vez que ello forma parte de una especial protección que la ley ha pretendido otorgarle al trabajador extranjero que accede a este tipo de visa, y que fue expresamente reconocida por la UDA en su oferta de trabajo. Por consiguiente, cabe concluir que la UDA deberá proceder al pago del pasaje al reclamante y a los miembros de su familia que se hayan estipulado, de lo cual deberá informar a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de la Contraloría Regional de Atacama, dentro del plazo de quince días contados desde la recepción del presente pronunciamiento. Finalmente, respecto a la falta de respuesta por parte de la UDA al recurrente, en cuanto a la restitución del título de Doctor que reclama y a la eliminación de su nombre de los registros que mantiene esa institución, cumple hacer presente que de acuerdo con lo informado por la universidad, el referido diploma fue restituido al peticionario y que las menciones al interesado en la página web dicen relación con las publicaciones convenidas por éste con ese organismo, por lo que no se advierten irregularidades que objetar en estos aspectos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República