Dictamen N° 26643/2018

N° 26.643 Fecha: 24-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Ureta Castro, en representación, según indica, de Agrícola Vespucio S.A., reclamando por la negativa de la Dirección General de Aguas (DGA) a autorizar el cambio de fuente de abastecimiento de los derechos de aprovechamiento de agua que indica, para ser extraídos desde la poza del embalse La Paloma, en razón de no haber acompañado una renuncia de perjuicios del titular del mencionado embalse. Expone el recurrente, en lo medular, que dicha exigencia sería improcedente, toda vez que tales cambios de fuente no producirían perjuicio a terceros -según se concluye en el informe técnico N° 41, de 2016, del Departamento de Recursos Hídricos de la DGA-, y dado que no contemplarían la ejecución de nuevas obras, ya que la extracción se efectuará por elevación mecánica “desde los mismos 3 puntos ya autorizados con anterioridad” para otros cambios de fuentes. Requerido su informe, la Dirección General de Aguas señala, en síntesis, que su actuación se ajustó a lo dispuesto en el N° 24 de su resolución exenta N° 1.800, de 2010 -que establece criterios en las materias que indica-, en virtud del cual procedía rechazar la respectiva solicitud, ya que se constató la existencia de incompatibilidad entre el cambio de fuente solicitado y el referido embalse, sin que el peticionario hubiere adjuntado la declaración del titular de dicha obra en la que renunciaba al perjuicio causado. Sobre el particular, corresponde señalar que el artículo 158 del Código de Aguas establece que “La Dirección General de Aguas estará facultada para cambiar la fuente de abastecimiento, el cauce y el lugar de entrega de las aguas de cualquier usuario, a petición de éste o de terceros interesados, cuando así lo aconseje el más adecuado empleo de ellas”. Cabe consignar, además, que el artículo 159 del mismo cuerpo normativo prevé que “El cambio de fuente de abastecimiento sólo podrá efectuarse si las aguas de reemplazo son de igual cantidad, de variación semejante de caudal estacional, de calidad similar y siempre que la sustitución no cause perjuicio a los usuarios”, y, por último, que su artículo 162, inciso primero, previene que “Con todos los antecedentes reunidos, y si se cumple con los requisitos señalados en el artículo 159, la Dirección General de Aguas acogerá la solicitud de cambio de fuente de abastecimiento. En caso contrario, la solicitud será denegada”. Por otra parte, es del caso apuntar que la citada resolución exenta N° 1.800, de 2010, dispone, en su N° 24, que para determinar la incompatibilidad entre solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas o vinculadas con obras, con derechos de aprovechamiento otorgados u obras aprobadas, debe evaluarse si existe o no perjuicio efectivo a terceros. Añade ese numeral, en lo que importa, que habrá perjuicio efectivo a terceros cuando con dichas solicitudes se afecte el área de influencia de un derecho de aprovechamiento constituido o de una obra aprobada de distinto titular y que, en caso de constatarse la existencia de incompatibilidad, por existir efectivamente perjuicios a terceros, deberá rechazarse la respectiva petición, a menos que el titular del derecho constituido o de la obra afectada “renuncie al perjuicio que le provoca la solicitud, de lo cual deberá quedar constancia en el expediente”. Puntualizado lo anterior, resulta menester anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la empresa recurrente solicitó el cambio de fuente de abastecimiento de derechos de aprovechamiento consuntivos de aguas superficiales y corrientes del río Grande o Limarí, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 19,0 acciones o litros por segundo del canal Camarico y por un caudal de 43,42 acciones o litros por segundo, del canal Los Azules -equivalentes a un volumen anual de 599.184 y 1.369.293,2 metros cúbicos, respectivamente-, para ser extraídos desde la poza del Embalse La Paloma, de la provincia de Limarí, región de Coquimbo. Enseguida, que mediante la resolución exenta N° 1.093, de 2015, la Dirección General de Aguas, Región de Coquimbo, rechazó tal solicitud por cuanto no se daba cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Aguas, toda vez que “la fuente de abastecimiento de origen recae sobre aguas superficiales y corrientes del río Limarí, mientras que las aguas de reemplazo tienen como fuente de abastecimiento el embalse La Paloma, cuyas aguas son de carácter superficiales y detenidas”. Agrega esa resolución, en lo que importa, que “la disponibilidad en el sector de origen de los derechos cuyo cambio de fuente se solicita obedece a una estacionalidad mientras que en el embalse La Paloma la disponibilidad es constante”. Se observa a continuación, que a través de su resolución exenta N° 1.322, de 2016, la DGA acogió un recurso de reconsideración deducido por la interesada, teniendo presente lo concluido en el Informe Técnico DARH N° 41, de 16 de febrero de 2016, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA. Dicho informe, señala, en lo esencial, que en el aludido embalse “se almacenan derechos de propiedad de la DOH, correspondientes a 1.200 millones de m3 de ejercicio eventual” y “que los derechos preexistentes en el cauce son almacenados en el embalse y distribuidos a través de un sistema de conducción a los distintos usuarios, considerando para ello la dotación porcentual de cada organización de usuarios establecida por un modelo operacional del embalse, administrado por el cuerpo colegiado del sistema Paloma”. Agrega, que “en definitiva los canales desde los cuales extrae el derecho la solicitante, se abastecen desde el Embalse La Paloma, según el modelo operacional que opera en el sistema” y que “El cambio de fuente solicitado no altera la distribución puesto que el valor de cada acción se fija para cada temporada según los criterios del modelo, en consecuencia la equivalencia de caudal a extraer de una acción del sistema en los canales aguas abajo del embalse debe ser equivalente al valor de caudal a extraer en la poza del embalse”. Concluye ese documento, que “dado que el nuevo punto de captación del derecho se ubica en la poza del embalse, es posible señalar que las aguas de reemplazo son de igual cantidad, de variación estacional semejante, de calidad similar y que el cambio de fuente no causa perjuicio a terceros”. A continuación, y atendido lo resuelto por la DGA en la precitada resolución exenta N° 1.322, de 2016, la oficina regional de Coquimbo de esa repartición, a fin de proseguir con el procedimiento, solicitó a la interesada -por medio de su oficio N° 361, de 2016-, que acompañara una “autorización oficial que consigne que el Propietario o Destinatario de la Obra Fiscal Embalse La Paloma, permitirá la instalación de las obras de ingeniería, ya sea estas de carácter definitivo o temporal, para ejercer vuestro derecho de aprovechamiento de aguas, directamente desde la poza de dicho embalse, con la formal indicación que renuncia a cualquier daño que pueda producirle dicha explotación de recursos hídricos”. Ello, en razón de lo dispuesto en el citado N° 24 de la resolución exenta N° 1.800, de 2010, toda vez que se había “constatado que existe una incompatibilidad entre su solicitud y la obra denominada Embalse La Paloma”. Cabe señalar, por último, que atendido que Agrícola Vespucio S.A no acompañó el documento requerido, la aludida oficina regional de la DGA rechazó la solicitud de cambio de fuente de abastecimiento de que se trata -a través de su resolución exenta N° 1.298, de 2016-, lo que fue confirmado por la DGA mediante su resolución exenta N° 3.393, de 2017, que rechazó el recurso de reconsideración deducido por dicha empresa. Ahora bien, en el contexto reseñado, y considerando que las actuaciones de la DGA antes citadas se limitan a dar cuenta que existiría una incompatibilidad entre la solicitud de la recurrente y el referido embalse, sin señalar el perjuicio efectivo que aquella produciría en los derechos de terceros, esta Contraloría General es del parecer que lo resuelto por esa repartición, al exigir la renuncia a que se ha hecho mención, no se encuentra debidamente fundado. Lo anterior, teniendo especialmente presente lo concluido en el aludido informe técnico DARH N° 41, en orden a que el “cambio de fuente no causa perjuicio a terceros” y que, de acuerdo a lo señalado por la recurrente, su solicitud no contempla la ejecución de obras. En mérito de lo expuesto, procede que esa repartición adopte las medidas que sean pertinentes a fin de rectificar su actuación en el aspecto observado, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República