Dictamen N° 26732/2009

N° 26.732 Fecha: 25-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Leandro Sembler Baraquett, en representación de la Empresa Constructora Leandro Sembler e Hijo S.A., efectuando diversas reclamaciones en contra de las medidas adoptadas por la Dirección de Vialidad respecto del contrato a serie de precios unitarios denominado "Mejoramiento Ruta D-557, Juntas-Rapel Km. 0,000 a Km. 13,28846", adjudicado a su representada por medio de la resolución N° 844, de 2004, de ese servicio, las que serán atendidas en el orden en que fueron formuladas. Al respecto, previamente es necesario hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que, mediante la resolución N° 844, de 2004, de la Dirección de Vialidad, se aprobó el contrato "Mejoramiento Ruta D-557, Juntas-Rapel Km. 0,000 a Km. 13,28846", convenio que fue objeto de cuatro modificaciones, siendo las tres primeras acordadas por las partes y aprobadas mediante las resoluciones N°s. 255 y 664, ambas de 2006, y 49, de 2007, emitidas por la entidad aludida. Consta, además, que la resolución N° 162, de 2007, de la Dirección de Vialidad, que aprobaba la modificación de contrato N° 4 (solicitud de ejecución inmediata de obras N° 3), no fue tomada razón según da cuenta el oficio N° 11.907, de 2007, de esta Contraloría General, debido a deficiencias, en los antecedentes justificativos de la misma. Posteriormente, a través de la resolución N° 680, de 2007, de la citada Dirección, se dejó sin efecto la resolución N° 162, aludida, y se aprobó la modificación de contrato N° 4 Unilateral (solicitud de ejecución inmediata N° 3), ante la negativa de la empresa a firmar el convenio ad referéndum respectivo, según consta de carta fechada el 13 de junio de 2007. 1.- En primer lugar el interesado reclama que durante la ejecución del contrato se presentaron una serie de inconvenientes que decían relación con errores de diseño y planificación de las obras, tales como falta de obras de saneamiento, la ejecución de dos proyectos de agua potable, que causaron daños a las obras ejecutadas, la necesidad de modificar el trazado para no afectar un árbol existente en el trazado primitivo y la existencia de restos arqueológicos. Indica que la Dirección de Vialidad pretende, a través de las observaciones de la comisión de recepción, hacer responsable a la empresa de los problemas ocasionados por esos errores sin reconocer que los defectos derivarían del proyecto mismo y no del accionar del contratista. Al efecto, la Dirección recurrida informa, a través del oficio N° 9.282, de 2008, que las observaciones efectuadas por parte de la comisión de recepción se refieren al incumplimiento de las especificaciones técnicas, que están claramente establecidas para todos y cada uno de los ítemes del contrato y que son absolutamente independientes de los cambios que pudo haber tenido el proyecto y que esto último en nada interfiere con la calidad y condiciones técnicas que debe cumplir la obra. Sobre el particular, procede consignar que el artículo 68, letra d), del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, vigente a la fecha en que se efectuó la licitación respectiva, establece la obligación para el proponente de presentar una declaración que consigne: N° 1, haber estudiado todos los antecedentes de la obra y verificado la concordancia entre ellos, y N° 4, estar conforme con las condiciones generales del proyecto o, en su defecto, hacer presente las observaciones que le ha merecido, obligaciones que han sido reconocidas por la jurisprudencia de esta Contraloría (aplica dictámenes N°s 21.451, de 1997, y 7.050, de 2001). De la misma forma, el punto 2.3.1 de las bases administrativas generales que rigieron el contrato en estudio indica que se entiende que todo proponente ha estudiado en el sitio o terreno la factibilidad de los trabajos a ejecutar, las condiciones locales en que se ejecutarán las obras, sean éstas de orden geológico, regional, climático, legal, de tránsito, etc., que conoce la calidad, cantidad suficiente y ubicación de los materiales necesarios para las obras, la naturaleza previsible de las excavaciones por realizar y que los precios que ofrece corresponden a dicho estudio, y que, por lo tanto, la Dirección no asume responsabilidad si el estudio de la propuesta hecho por el proponente no concuerda con las condiciones reales de ejecución de las obras o con la calidad exigida a los materiales o a las obras mismas. A su vez, el punto 3.3.3, inciso quinto, de dichas bases, señala que los eventuales errores que pudiere contener el proyecto suministrado por la Dirección, y que el contratista haya debido advertir en razón de su oficio, deberán ser oportunamente comunicados a la inspección fiscal, para su corrección. Como puede apreciarse, la normativa aplicable al contrato en estudio contemplaba los mecanismos necesarios tanto para que los oferentes hicieran presente las observaciones que les pudiera merecer el proyecto -el que se encuentra definido en el artículo 4°, N° 19, del reglamento citado como para que el contratista comunicara a la inspección fiscal los errores que el mismo pudiera contener, para su corrección. En atención a lo anterior, debiendo haber instado el contratista por la corrección de los eventuales errores de diseño durante la ejecución de la obra, no resulta posible acoger en la actualidad el reclamo que formula sobre el particular. 2.- En lo que se refiere a aumentos y disminuciones de obras y realización de obras extraordinarias, el recurrente señala que se realizaron una serie de modificaciones al contrato las cuales estarían debidamente respaldadas, pero no fueron oportunamente regularizadas. Al respecto, la Dirección aludida manifiesta que las modificaciones que corresponden a las solicitudes de ejecución inmediata N°s. 3 y 4, dieron origen a sendos convenios ad-referéndum, los que fueron suscritos por el contratista. Sin embargo, la primera de ellas, que estaba siendo aprobada por medio de la resolución N° 162, de 2007, fue observada por este Organismo de Control en el trámite de toma de razón por un error en las cubicaciones, lo cual significó aumentar la disminución de obras en la cantidad que indica, rehaciéndose el convenio, pero la empresa se negó a firmarlo. Lo anterior motivó que se cursara unilateralmente esta modificación de contrato, aprobándose por medio de la resolución N° 680, de 2007. Agrega que como ambas solicitudes contenían el mismo error correspondía también rectificar el convenio y el presupuesto de la N° 4, pero el contratista se negó a suscribir dicha rectificación, lo que ha motivado que esta solicitud aún no haya sido cursada. Añade que en la misma se ha hecho necesario incluir ajustes de cubicaciones informadas por la inspección fiscal. Sobre este punto es dable consignar que el artículo 97, inciso primero, del decreto N° 15, citado, dispone, en lo que interesa, que en caso de urgencia, a solicitud escrita del inspector fiscal, y con aprobación de la autoridad que incumba, según el Reglamento de Montos, podrá acordarse con el contratista, dentro de los límites que indica el artículo anterior, la ejecución de aumentos en las cantidades de obras del contrato, sin esperar la dictación y tramitación de la resolución respectiva. Por su parte, el artículo 99 indica que la autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados. En estos casos deberán convenirse con el contratista los precios teniendo en consideración, cuando concierna, lo señalado en el inciso segundo del artículo anterior y los plazos que procedan. El inciso segundo señala que a falta de acuerdo, podrá disponerse, en caso de urgencia, la realización de esas obras pagándose al contratista los gastos directos comprobados, más hasta un 30% de esos valores para compensar gastos generales y utilidad. El pago se efectuará una vez aprobado por resolución el detalle y justificación de dichos gastos. Ahora bien, estudiados los antecedentes tenidos a la vista se ha podido constatar que la solicitud de ejecución inmediata N° 3 dio origen al convenio ad-referéndum N° 4 -correspondiente a la modificación de contrato del mismo número- el cual fue aprobado mediante la resolución N° 162, de 2007, de la Dirección de Vialidad, acto administrativo que fue devuelto sin tramitar por medio del oficio N° 11.907, del mismo año, de este origen, por no justificarse técnicamente ni acompañarse antecedentes de respaldo de la alteración de los anchos de los perfiles transversales tipo con respecto a los considerados en la modificación de obras aprobada por la resolución N° 664, de 2006. Posteriormente, ante la negativa del recurrente a firmar un nuevo convenio ad-referéndum que permitiera subsanar la observación formulada por esta Contraloría General, la Dirección de Vialidad dictó la resolución N° 680, de 2007, a través de la cual dejó sin efecto la N° 162, citada, y aprobó la modificación de contrato N° 4 unilateral, de fecha 20 de agosto de 2007, la que fue tomada razón por encontrarse ajustada a derecho. En este contexto, es necesario consignar, en primer término, y a diferencia de lo que sostiene el recurrente, que el artículo 97 del reglamento permite que las solicitudes de ejecución inmediata se cumplan sin esperar la dictación y tramitación de la resolución respectiva. Enseguida, procede hacer presente que la Dirección de Vialidad se encontró en el imperativo de dictar la resolución N° 680, citada, ante la negativa del contratista de suscribir un convenio ad-referéndum que subsanara las observaciones formuladas por esta Entidad de Control a la resolución N° 162, también citada. Así, el retardo en la regularización de la respectiva modificación deriva de la posición adoptada por el contratista. En cuanto a la solicitud de ejecución inmediata N° 4, procede que la Dirección de Vialidad adopte las medidas tendientes a su regularización a la mayor brevedad. 3.- Por otra parte, el contratista reclama que existió retardo arbitrario, excesivo y culpable en la constitución de la comisión de recepción provisoria de obras, incumpliéndose los plazos establecidos para ello por el reglamento. Al respecto, se debe tener presente que el artículo 160, inciso primero, del decreto N° 15, citado, dispone que una vez terminados los trabajos el contratista solicitará por escrito al inspector fiscal la recepción de la obra, quien deberá verificar el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 10 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. El inciso quinto preceptúa que la resolución que designe a la comisión de recepción provisional será dictada por la autoridad que adjudicó el contrato, a más tardar dentro del plazo de 20 días, contados desde la fecha de término de la obra fijada por el inspector fiscal. Dicha comisión deberá evacuar su informe en un plazo no superior a 20 días, a contar de la fecha de notificación de su designación. Al efecto, la Dirección señala que el inspector fiscal, mediante el oficio N° 105, de 3 de enero de 2006, consignó que los trabajos estaban terminados con fecha 21 de diciembre de 2006, pero omitió pronunciarse en cuanto al cumplimiento de las especificaciones y planos y de la calidad de las obras ejecutadas, lo que se realizó el 1 de marzo de 2007, por medio del oficio N° 114. Agrega que posteriormente a ello se designó la comisión de recepción provisional, la que se constituyó en terreno el 10 de abril del mismo año, constatando que los trabajos no se encontraban terminados en conformidad a las especificaciones técnicas y que existían incompatibilidades con los planos, por lo cual no recibe las obras. Ahora bien, se ha tenido a la vista el informe de la comisión de recepción provisoria, designada mediante la resolución exenta N° 1.065, de 23 de marzo de 2007, en el que se indica que se reunió el 10 de abril del mismo año y que no recibió la obra por los defectos y observaciones que señala. Indica, además, que para la verificación de los planos consideró necesario solicitar apoyo técnico a la Dirección Regional de Vialidad de la IV Región, la que entregó su informe final con fecha 18 de junio de 2007. Sobre el particular, se debe hacer presente que no se han acompañado antecedentes que justifiquen la demora del inspector fiscal para emitir la comunicación a que alude el inciso primero del artículo 160, citado, ni aquélla en que incurrió la comisión de recepción para emitir su informe, y la Dirección de Vialidad para enviar al contratista el informe evacuado por dicha comisión, que sólo se efectuó el 24 de julio de 2007, por medio del oficio N° 7.659, por lo que procede que esa Dirección investigue las razones que motivaron tales retrasos y, de ser procedente, adopte las medidas que correspondan. 4.- En lo que se refiere a la decisión de la comisión provisoria de no recepcionar las obras, el interesado argumenta que no concurre ninguna de las causales que contempla el reglamento para tales efectos, pues ejecutó el proyecto conforme a las bases y especificaciones técnicas y todo el desarrollo del mismo hasta su término fue aceptado y aprobado por la inspección fiscal. El servicio en su informe indica que el actuar de la comisión provisoria estuvo orientado en todo momento a verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas y términos contractuales, no procediendo que efectuara la recepción de las mismas mientras no se diera cumplimiento a lo contratado. Sobre este aspecto, se debe consignar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del decreto N° 15 el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto. El inciso segundo preceptúa que dichos antecedentes se interpretarán siempre en el sentido de la mejor y más perfecta ejecución de los trabajos, conforme a las reglas de la técnica. Además, el artículo 161, inciso primero, del reglamento citado, señala que si de la verificación de la obra efectuada por la comisión de recepción resulta que los trabajos no están terminados o ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica, o se ha constatado que se han empleado materiales defectuosos o inadecuados, ésta no dará curso a la recepción provisional y elaborará un informe detallado a la Dirección, fijando un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos o reparaciones que determine. El inciso final de este artículo indica que en ningún caso el contratista podrá excusar su responsabilidad por los trabajos defectuosos, o negarse a reconstruirlos, bajo pretexto de haber sido aceptados por el inspector fiscal. De la norma citada, en relación con aquella contenida en el artículo 160 del decreto N° 15, se desprende que compete a la comisión de recepción provisoria pronunciarse respecto de si las obras fueron correctamente ejecutadas o si presentan defectos que deban ser subsanados por el contratista, motivo por el cual es ese órgano colegiado el que debe evaluar si concurre alguna causal para no recibir las obras, de lo que debe dejar constancia en el informe a que alude el artículo 161. En el caso en estudio dicha comisión, una vez recorrida la obra, elaboró un acta en la que menciona una serie de defectos y observaciones que debían ser subsanados por el contratista dentro del plazo que indica. Dichas observaciones dicen relación con el incumplimiento de las especificaciones técnicas del contrato y, por ende, se ajustan a lo dispuesto en el artículo 161 del reglamento. Es preciso agregar que no obsta a las observaciones que efectuó dicha comisión el hecho que, como lo alega el interesado, el inspector fiscal haya aprobado el desarrollo de los trabajos, ya que el artículo 161, inciso final, indica que tal circunstancia no puede ser invocada por el contratista para excusar su responsabilidad. 5.- A continuación, el recurrente reclama que existe una serie de desperfectos en la obra que se pretende atribuir a su representada, en circunstancias que su mal estado se debe al accionar de terceros y al mal uso, considerando que el camino desde su ejecución está siendo utilizado, dado que es la única vía de desplazamiento con que se cuenta en el lugar, motivo por el cual resultaría aplicable en la especie lo dispuesto en el artículo 166, inciso segundo, del decreto N° 15, de 1992, citado. Al efecto, el informe de la Dirección de Vialidad indica que el contrato contempla el mejoramiento de la ruta existente, por ello durante la ejecución de las obras la misma siempre estuvo sometida al tránsito vial de terceros, debiéndose implementar los desvíos necesarios para su construcción. Añade que el contratista conocía y aceptó esta condición. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 166, inciso segundo, del decreto N° 15, preceptúa que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes. En este orden de ideas, es necesario consignar que se ha tenido a la vista el documento 1-A, Mantención del Tránsito, suscrito por el recurrente, en cuyo N° 3 se propone, conociendo las condiciones y cantidad de tránsito, que "una vez terminados los tramos iniciales se entregará inmediatamente al tránsito para dar lugar a la ejecución de los próximos tramos". De acuerdo con lo expuesto, la entrega al uso público por tramos de la obra en comento era una condición propia del contrato y no derivó de una orden de autoridad en los términos del artículo 166, inciso segundo, del reglamento, situación de la que estaba en conocimiento la empresa respectiva, según consta del documento 1-A, citado. Adicionalmente, el artículo 142 del reglamento establece que los accidentes fortuitos que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista, a menos que la Dirección General califique el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión, o que la obra haya sido recibida provisoria o definitivamente. Siendo ello así, la empresa recurrente no puede eximirse de la obligación que le imponía el punto 3.2.7 de las bases administrativas generales en orden a que, desde la iniciación hasta la terminación de las obras, el contratista asumirá plena responsabilidad por el cuidado de éstas, de las obras provisorias y de la planta de construcción, y los daños que pudieren producirse en ellas por cualquier causa, incluyendo las condiciones climáticas adversas, deberán ser reparados de su costo, de acuerdo a las especificaciones e instrucciones de la Dirección, con las excepciones que se indica. 6.- El recurrente solicita, además, que no se tramite ningún acto administrativo que pretenda liquidar anticipadamente y con cargos el contrato que motiva la presentación del interesado. Al respecto, es necesario consignar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, el término anticipado del contrato es una decisión que corresponde adoptar a la Dirección contratante en la medida que se configure alguno de los casos que el mismo precepto indica. Por otro lado, este Organismo de Control ha resuelto anteriormente que, verificándose las causales establecidas en el reglamento, es procedente que la Dirección decida el término anticipado (aplica dictámenes N°s 18.665, de 1996, y 24.634, de 1997). En la especie el servicio expresa que no liquidó anticipadamente el contrato, sino que optó por hacer uso de la atribución que le confiere el artículo 161, inciso segundo, del reglamento mencionado, llevando a cabo por cuenta del contratista los trabajos necesarios para subsanar las observaciones encontradas por la comisión de recepción provisoria. 7.- Por último, el interesado sostiene que hasta la fecha no ha podido cobrar las sumas que indica por concepto de las obras contratadas y por aumentos de obras y obras extraordinarias, con el consiguiente perjuicio que ello conlleva. Al respecto, la Dirección General de Obras Públicas, en su oficio N° 534, de 2008, que resuelve un recurso jerárquico interpuesto por el interesado, indica que es efectivo que hubo un pago parcial en el estado de pago N° 13 y que ello se debió a la falta de recursos. Añade que el estado de pago N° 14 fue enviado por la Dirección de Vialidad a través del oficio N° 131, de 2007, y que, sin embargo, la empresa se ha. negado a firmar. Al efecto, se debe tener presente que el artículo 146, inciso sexto, del reglamento, indica que cuando el contratista no acepta el estado de pago o lo hace con reserva, deberá formular sus observaciones por escrito al Director Nacional o al Secretario Regional, dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de este documento, transcurrido el cual, las observaciones que haga no serán aceptadas. Vencido ese plazo el estado de pago podrá continuar cursándose aun cuando no cuente con la firma del contratista. Ahora bien, considerando que se encuentra expresamente reconocido que se adeudan al contratista sumas de dinero por concepto de los estados de pago N°s. 13 y 14, es necesario que la Dirección contratante adopte las medidas tendientes a dar curso progresivo a los pagos que correspondan, a la brevedad. Lo anterior es cuanto corresponde a esta Contraloría General señalar en relación con la presentación de la especie, debiendo agregarse que la autoridad deberá adoptar las medidas que, conforme a la normativa, sean menester para los efectos de afinar la situación del contrato de que se trata.