Dictamen N° 267924/2022

Nº E267924 Fecha: 18-X- 2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputadas y Diputados, a requerimiento del entonces diputado señor Iván Flores García, solicitando que se investigue si las empresas que menciona -todas pertenecientes a un mismo conglomerado empresarial- han dado cumplimiento a lo establecido en las bases de la licitación pública convocada por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los programas de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos, años 2022 a 2025, ID N° 85-41-LR21, considerando que mantendrían un alto nivel de incumplimiento contractual. Expone, además, que la empresa Consorcio Merkén SpA., que habría participado en la aludida convocatoria, fue condenada por prácticas antisindicales por sentencia dictada por el 2° Juzgado Laboral de Santiago, causa RIT N° S-41-2019, por lo que no podría ser contratada, atendida la prohibición establecida en el artículo 4° de la ley N° 19.886. También solicita que se emita un pronunciamiento sobre la eventual existencia de colusión entre las empresas Consorcio Merkén SpA, Fedir S.A., Comercial de Alimentos S.A. y Fedir Chile SpA. Requerido su informe, la JUNAEB manifiesta, en lo esencial, que el proceso licitatorio de que se trata, se ajustó a derecho. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.886 dispone que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Añade, que quedarán excluidos quienes dentro de los dos años anteriores, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales establecidos en el Código Penal. Luego, el inciso primero del artículo 6° de la precitada ley prevé que “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 del referido texto legal establece que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Agrega, que las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 37 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, dispone que “La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las bases”. Enseguida, el inciso quinto del artículo 38 de ese decreto prescribe que se podrán considerar como criterios técnicos o económicos el precio, la experiencia, la metodología, la calidad técnica, la asistencia técnica o soporte, los servicios de post -venta, los plazos de entrega, los recargos por fletes, consideraciones medioambientales, de eficiencia energética, los consorcios entre oferentes, el comportamiento contractual anterior, el cumplimiento de los requisitos formales de la oferta, así como cualquier otro criterio que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante. Como puede advertirse de las normas citadas, pueden participar en los procedimientos de contratación realizados conforme a ellas quienes no se encuentren afectados por algunas de las situaciones a que alude, en lo que importa, el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.886. Asimismo, dichas normas contemplan la obligación de las entidades compradoras de sujetarse estrictamente a las bases y la posibilidad de que estas consideren el comportamiento contractual anterior para efectos de la evaluación de las ofertas. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe indicar, en primer término, que este Organismo de Control efectuó el estudio previo de juridicidad de las resoluciones Nºs. 22 y 26, ambas de 2021, de la JUNAEB, a través de las cuales se aprobaron y modificaron, respectivamente, las bases que regularon la licitación pública en comento, tomando razón de ellas, por encontrarse ajustadas a derecho. Asimismo, tomó razón de la resolución N° 2, de 2022, de la JUNAEB que adjudicó el aludido proceso concursal, por cuanto se conformaba con lo previsto en el pliego de condiciones. a. Comportamiento contractual anterior. Respecto de esta materia procede consignar que el N° 7.4.2.3 del pliego de condiciones señala, en lo que interesa, que para los efectos de la asignación de puntaje se evalúa el comportamiento contractual anterior del oferente en los últimos cinco años , aplicando la fórmula que dicho numeral indica. El anexo N° 8 del mismo documento regula ese criterio de evaluación, otorgando un puntaje a cada una de las empresas prestadoras , de acuerdo al comportamiento de ellas, para lo cual se emplea la metodología que allí se menciona. Tal regulación, que se ajusta a lo previsto en el precitado artículo 38 del decreto N° 250, de 2004, permitió que pudiesen participar en el proceso concursal a que alude la presentación del rubro, empresas que tuviesen incumplimientos en contratos celebrados anteriormente con JUNAEB, por lo que no existe observación que formular sobre el particular. b. Participación de Consorcio Merkén SpA. Por otra parte, y respecto a lo sostenido por el diputado recurrente en cuanto a que la empresa Consorcio Merkén SpA no podría ser contratada, dado que habría sido condenada por prácticas antisindicales en la causa judicial antes mencionada, cabe señalar que de los antecedentes recabados en el portal de mercado público se advierte que dicha empresa no ofertó en la licitación pública de que se trata. c. Eventual existencia de colusión entre empresas. Sobre el particular, es necesario manifestar que no procede que esta Contraloría General emita un pronunciamiento sobre la eventual existencia de colusión, o de otras prácticas que constituyan una infracción al principio de libre competencia, en los términos expuestos por el parlamentario requirente, por cuanto ello incide en un asunto que le corresponde conocer a la Fiscalía Nacional Económica, de conformidad con lo previsto en los artículos 2° y 39 del decreto ley N° 211, de 1973 (aplica dictamen N° 14.050, de 2019, de este origen). Es cuanto cabe manifestar al tenor de la presentación del rubro. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República