Dictamen N° 272992/2022

Nº E272992 Fecha: 03-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Constanza Valdés Contreras, cuestionando la juridicidad de la resolución exenta N° 3.128, de 2020, del Servicio Médico Legal -SML-, que aprueba Protocolo de Atención Pericial a Usuarios/as Trans. La recurrente alega que vulneraría el principio de la no patologización establecido en la ley N° 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, y transgrediría diversas normas sobre la identidad y la dignidad de niños, niñas y adolescentes. El SML informa que dicho instrumento se ajusta a derecho, pero que está trabajando en la elaboración de uno nuevo La Subsecretaría de Salud Pública señala que no intervino en la elaboración de esa resolución y que solo suscribió, en conjunto con el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, el decreto N° 3, de 2019, de esa última secretaría de Estado, que reglamenta la disposición que indica de la ley N° 21.120, cuyo artículo 6° replica el conjunto de principios reconocidos en el artículo 5° de ese cuerpo legal, entre ellos, el de la no patologización. Como cuestión previa, procede hacer presente que la resolución exenta N° 3.128, de 2020, del SML, en el contexto de la citada ley N° 21.120, instruye al personal del servicio acerca de la atención de los usuarios trans y sobre el proceso pericial forense tanto sexológico como de salud mental, en el marco de un requerimiento judicial para el cambio de sexo y nombre registral. II. Fundamento jurídico De conformidad con los artículos 1° y 2° de la ley N° 20.065, el SML es un servicio público centralizado, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuyo objeto es asesorar técnica y científicamente a los órganos jurisdiccionales y de investigación, en todo el territorio nacional, en lo relativo a la medicina legal, ciencias forenses y demás materias propias de su ámbito. El artículo 3°, letra a), de dicha ley añade que al SML le corresponderá realizar peritajes médico-legales, en materias clínicas, tanatológicas, psiquiátricas y de laboratorio, evacuando los informes periciales del caso. A su vez, en concordancia con los artículos 7°, letra d), de la citada ley, y 6°, letras d) y e), del decreto N° 580, de 2011, del entonces Ministerio de Justicia -reglamento orgánico del Servicio Médico Legal-, al Director Nacional del SML le corresponde velar por la corrección técnica, legal y ética de las pericias médico-legales, cuidando que los procedimientos periciales que se practiquen en esa entidad se ejecuten de acuerdo a normas de general aplicación, encontrándose al efecto habilitado para dictar las instrucciones que estime necesarias. Por su parte, la ley N° 21.120, en su artículo 1°, inciso primero, previene que el derecho a la identidad de género consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, para solicitar la rectificación de estos. El inciso segundo del mismo precepto legal agrega que, para efectos de esa ley, se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento. En armonía con lo anterior, el artículo 5° de dicho texto legal reconoce los principios relativos al derecho a la identidad de género, en cuya letra a) se encuentra el principio de la no patologización, esto es, que “el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma”. Pues bien, el objeto de la ley N° 21.120, según su artículo 2°, es regular los procedimientos para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento de una persona en lo relativo a su sexo y nombre, ante el órgano administrativo o judicial respectivo, cuando esa partida no se corresponda o no sea congruente con su identidad de género. Dispone esta norma que “En ningún caso el órgano administrativo o judicial, según se trate, podrá exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante, a través de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, para dar curso, rechazar o acoger las rectificaciones”. El título III, artículos 9° a 11, contempla el procedimiento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, por solicitud de una persona mayor de edad, el cual previene la realización de una audiencia y la presentación de dos testigos hábiles. Los incisos cuarto y séptimo del citado artículo 11 establecen la prohibición de requerir antecedentes adicionales para acoger la solicitud a tramitación y que la única causal para su inadmisibilidad es que la persona no hubiere alcanzado la mayoría de edad. El título IV, en su artículo 17, al referirse a las solicitudes de rectificación de la partida de nacimiento de mayores de catorce años y de menores de dieciocho años que se efectúen ante el tribunal con competencia en materias de familia dispone, en su inciso cuarto, que “Asimismo, en la audiencia preparatoria, el juez podrá ordenar la realización de una o más diligencias que estime necesarias para la acertada resolución de la causa. Con todo, en ningún caso podrá decretar la realización de exámenes físicos al mayor de catorce y menor de dieciocho años”. A partir de la normativa reseñada, se advierte que el SML tiene por objeto asesorar técnica y científicamente a los órganos jurisdiccionales y de investigación, para lo cual le corresponde realizar peritajes médico-legales. Asimismo, para llevar a cabo tales pericias su Director Nacional está facultado para impartir instrucciones, las que, en todo caso, deben someterse a las normas generales vigentes en la materia. De este modo, las instrucciones que se dicten deben considerar los requisitos que la ley N° 21.120 contempla para dar lugar a las solicitudes a las que se refiere, la que no solo no prevé diligencias vinculadas con la realización de pericias físicas, sino que, en su artículo 17, las prohíbe expresamente respecto de los solicitantes a que alude. Además, su artículo 2° prescribe que, en ningún caso, se pueden imponer exigencias que impliquen una modificación a la apariencia o función corporal del solicitante. III. Análisis y conclusión Primeramente, es necesario hacer presente que la recurrente no señala de qué manera el protocolo aprobado por la resolución exenta N° 3.128, de 2020, del SML, vulneraría el principio legal de la no patologización del derecho a la identidad de género que la ley N° 21.120 reconoce, ni menciona las consideraciones en que fundamenta su aseveración. Tampoco se indica en la presentación de la especie qué instrucciones, en particular, transgredirían las normas sobre la identidad y la dignidad de menores. No obstante, como se indicara, en el marco de los procedimientos ante la autoridad administrativa o el tribunal competente para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento en lo relativo al sexo o nombre, la normativa legal descrita en el acápite anterior no contempla la posibilidad de efectuar exámenes físicos a los solicitantes y, además, el citado artículo 17, inciso cuarto, de la ley N° 21.120, lo prohíbe expresamente para el mayor de catorce y menor de dieciocho años. Es por ello que, analizado el instrumento impugnado, se constata que es necesario que el apartado 5.4, “Proceso Pericial Sexológico”, del protocolo de la especie, relativo al peritaje que se realiza en cumplimiento de un requerimiento judicial de cambio de sexo y nombre registral, se adecúe a los términos indicados en el párrafo precedente. Asimismo, en atención a que la ley N° 21.120 no contempla un procedimiento de rectificación de sexo y nombre registral respecto de la identidad de género de los menores de 14 años, este grupo etario también se encuentra excluido de la aplicación del mencionado apartado. En consecuencia, el SML deberá efectuar las adecuaciones que resulten procedentes de lo expresado en el presente oficio, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles desde la notificación del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República