Dictamen N° 273686/2022

Nº E273686 Fecha: 04-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Darío Calderón González, en representación de la Asociación de Empresas de Alimentación Nutre Chile A.G., quien solicita un pronunciamiento acerca de si procedió que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB-, no efectuara el pago a sus representadas de precios de excepción por los servicios que no se habrían prestado en la forma pactada, desde el 16 al 31 de marzo de 2020, en el marco de los convenios derivados de las licitaciones públicas que menciona, realizadas para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios del programa de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos, incluyendo los tratos directos derivados de tales convocatorias, que se regían por las mismas disposiciones contenidas en las bases que regularon los aludidos procesos concursales. Expone, que debido a una circunstancia no imputable a sus representadas -generada por la pandemia que afectó al país asociada al COVID-19, la que motivó la suspensión de las clases presenciales- no fue posible entregar en los términos pactados el servicio de alimentación. Requerido su parecer, la JUNAEB manifestó, en lo esencial, que en el período reclamado por la recurrente -tanto en el contexto de los anotados procesos concursales como de los contratos suscrito vía trato directo-, no se configuró el supuesto que hacía procedente el pago de los precios de excepción, ya que las partes acordaron modificaciones que permitieron que el servicio fuese prestado en una modalidad distinta a la pactada originalmente. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo que interesa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Agrega, que las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. Por su parte, el N° 4 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recibidos conforme los bienes o servicios de que se trate, en los términos dispuestos por el artículo 79 bis del presente reglamento”. Como se desprende de las disposiciones citadas, uno de los principios aplicable a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). Esto último también resulta aplicable a los acuerdos de voluntades celebrados mediante trato directo. III. Análisis y conclusión Sobre la materia, cabe indicar que mediante las resoluciones N°s. 42, de 2016, 51, de 2017, y 10, de 2018, se aprobaron, respectivamente, las bases de las licitaciones públicas ID N°s. 85-50-LR16, 85-15-LR17 y 85-27-LR18, a las que alude el recurrente en su presentación. Los N°s. 16.2 y 18 de los aludidos pliegos de condiciones, prevén que JUNAEB pagará por cada ración debidamente certificada. A su turno, los N°s. 16.6 y 18.4 de los respectivos pliegos de condiciones establecen que el precio de excepción es una acción compensatoria destinada a evitar que el prestador sufra un perjuicio económico producto de la verificación de hechos que no le son imputables y en virtud de los cuales se ha visto en la imposibilidad de entregar el servicio comprometido. Agregan los precitados numerales, en lo que interesa, que la JUNAEB pagará al prestador un precio de excepción por las raciones no servidas cuando ocurran hechos no imputables a aquel, que produzcan la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación en todos los niveles del PAE/PAP regular de un establecimiento educacional. Por su parte, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con fecha 18 de marzo de 2020, las empresas a que alude el recurrente en su presentación suscribieron con JUNAEB modificaciones de los acuerdos de voluntades celebrados en el contexto de las licitaciones públicas de que se trata como de los tratos directos, estableciendo un servicio especial de alimentación, consistente en su entrega mediante la modalidad de canastas. Ello, en atención a la suspensión de las clases presenciales en los establecimientos educacionales con motivo de la pandemia asociada al COVID-19 y a la imposibilidad de las empresas prestadoras de entregar las raciones del tipo y características pactadas originalmente. En la cláusula segunda de las aludidas modificaciones contractuales se señala, en lo pertinente, que el servicio especial de entrega de alimentos no deberá entenderse como un servicio de alimentación de contingencia o de emergencia. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los citados N°s. 16.6 y 18.4 de los pliegos de condiciones, el pago del precio de excepción procede en el caso en que se haya producido la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación. En ese contexto, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista y de lo informado por JUNAEB aparece que dicha suspensión no aconteció en la especie, pues el servicio se siguió prestando de manera continua por parte de las empresas recurrentes, solo que a través de una modalidad distinta a la contratada originalmente, teniendo derecho a recibir los correspondientes pagos. En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, cabe concluir que la JUNAEB se ajustó a lo previsto en las respectivas bases de licitación y a lo pactado en los documentos que rigieron las contrataciones directas al no efectuar el pago de los precios de excepción en el período reclamado por la recurrente, por lo que no se advierte reproche que formular sobre el particular. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República