Dictamen N° 2739/2020

N° 2.739 Fecha: 03-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Paolo Leonelli Leonelli, en representación de Farmacias Ahumada S.A., reclamando que el Instituto de Salud Pública de Chile -ISP- ha denegado a esa empresa diferentes autorizaciones de publicidad de productos farmacéuticos, actuaciones que estima improcedentes por las consideraciones que expresa en cada caso. También cuestiona la extensión por parte del servicio público del plazo para resolver las solicitudes correspondientes. El ISP informó que los actos administrativos impugnados se ajustan a la normativa sanitaria sobre publicidad de fármacos. La Subsecretaría de Salud Pública no ha evacuado hasta la fecha el informe solicitado. Sobre el particular, cabe hacer presente que el ISP, según el artículo 57 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -MINSAL-, es un servicio público que sirve de laboratorio nacional y de referencia en los campos de, entre otros, la farmacología. Entre sus funciones, de acuerdo con el artículo 59, letra b), de ese cuerpo normativo, está la de ejercer las actividades relativas al control de calidad de medicamentos, las que comprenden en su N° 3, controlar las condiciones de la propaganda y promoción de los productos farmacéuticos, en conformidad con el reglamento respectivo. Por su parte el artículo 100, inciso segundo, del Código Sanitario -modificado por la ley N° 20.724, publicada en el Diario Oficial el 14 de febrero de 2014-, dispone que la publicidad y demás actividades destinadas a dar a conocer al consumidor un producto farmacéutico sólo estarán permitidas respecto de medicamentos de venta directa y en los términos establecidos en el respectivo registro sanitario y conforme a los artículos 53 y 54 de ese Código. En lo pertinente, dicho artículo 53 prohíbe cualquier forma de publicación o propaganda que, a juicio del Servicio Nacional de Salud -hoy, el ISP-, tienda a engañar al público o a perjudicar la salud colectiva o individual. A su vez, el artículo 54 previene que no podrán anunciarse como productos medicinales, nutritivos o de utilidad médica sino aquellos que hayan sido autorizados o reconocidos como tales por ese organismo público. En concordancia con la normativa legal precedente, el artículo 200°, inciso primero, del decreto supremo N° 3, de 2010, del MINSAL, Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano -según modificación incorporada por el decreto supremo N° 1, de 2015, del MINSAL-, agrega que la publicidad que podrá realizarse de las especialidades farmacéuticas de venta directa, será solo aquella autorizada previamente por el ISP y podrá reproducir solamente el contenido exacto, total o parcial, de los folletos de información al paciente y rótulos, que hayan sido aprobados en el respectivo registro sanitario. El inciso segundo del mismo precepto añade que la publicidad solo podrá referirse a las recomendaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Instituto en el respectivo registro sanitario y, en ningún caso, podrán contener títulos, figuras, indicaciones, efectos, alusiones o menciones, que no se conformen con ello. Así, la normativa delimita la publicidad de los productos farmacéuticos dirigida al público, permitiéndola solo respecto de los fármacos de venta directa y que se refiera exclusivamente a los términos expresos aprobados en el correspondiente registro sanitario, previa autorización del ISP, y sin que, a su juicio, pueda tender a engañar al público o a perjudicar la salud colectiva o individual. Pues bien, el precio y los eventuales descuentos que se puedan hacer a este -con sujeción al inciso séptimo del artículo 100 del Código Sanitario-, no forman parte de las menciones comprendidas en el respectivo registro sanitario, por lo que tales elementos no pueden ser parte de la publicidad que se haga de los correspondientes productos farmacéuticos. Por lo demás, es la propia legislación sanitaria la que contempla los mecanismos mediante los cuales las farmacias y demás establecimientos autorizados para expender al público productos farmacéuticos cumplen con la obligación de poner a disposición del público información relativa a su valor, garantizando así la transparencia del mercado y el derecho a la libre elección de los consumidores. En efecto, el artículo 3°, incisos primero y segundo, de la citada ley N° 20.724, obliga a tales establecimientos, a informar el precio de cada uno de estos -de manera clara, oportuna y susceptible de comprobación, a fin de garantizar la transparencia, el acceso a la información y la veracidad de la misma-; a contar con una lista de precios que esté a disposición del público en forma directa y sin intervención de terceros -de manera visible, permanente y actualizada, en soporte papel o electrónico y que puede publicar en su sitio web-; y, a indicar en el envase de los mismos su precio de venta. Al respecto, es necesario hacer presente que, según se advierte de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.724, el legislador quiso disociar el precio de la publicidad, limitando esta última a la información contenida en el registro sanitario, evitando así el fomento a la automedicación, el sobreconsumo y los riesgos para la población que ellos conllevan (Segundo Trámite Constitucional, Cámara de Diputados, Informe de Comisión de Salud). En este contexto, no se verifica irregularidad en las controvertidas resoluciones exentas N°s. 2.923, 3.313, 4.939, y 5.693, todas de 2018, por las cuales el ISP rechazó a la empresa recurrentes solicitudes de autorización de publicidad de fármacos, que incluían el precio de los mismos. Igualmente, resultó procedente que el ISP mediante la resolución exenta N° 4.941, de 2018, rechazara publicidad que hacía alusión a descuentos. Enseguida, se ajustó a derecho que el ISP por las resoluciones exentas N°s. 4.938, 4.940 y 4.941, todas de 2018, rechazara autorizaciones de publicidad que aludían a categorías terapéuticas que incluían fármacos de venta bajo receta médica, toda vez que, como se precisó, solo se admite respecto de fármacos de venta directa. Sobre este último aspecto, cabe anotar que la circunstancia de que con anterioridad el ISP hubiera autorizado publicidad de fármacos de venta bajo receta médica, en virtud de la misma preceptiva, como el recurrente manifiesta, no lo habilita para perseverar en la irregularidad en que ha incurrido, sino que, por el contrario, el órgano administrativo se encuentra en el imperativo de enmendar su proceder, a fin de ajustarse al marco jurídico regulatorio de su actuación, tan pronto lo advierta. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia de que el ISP haya extendido a 90 días hábiles el plazo para resolver las solicitudes de autorización para efectuar publicidad, es del caso consignar que, al no contemplar la normativa sanitaria un plazo en la materia, es aplicable el artículo 27 de la ley N° 19.880, que dispone que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final, término que se cumple en la especie. Además, debe precisarse que en la situación planteada no concurre la hipótesis del artículo 24, inciso final, del mismo texto legal, dado que el término de veinte días que allí se señala para que las decisiones definitivas deban expedirse, se cuenta, como establece esa disposición, desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse, y no desde el ingreso del requerimiento, como el peticionario lo entiende. Finalmente, considerando los antecedentes tenidos a la vista, relativos a resoluciones de solicitudes de publicidad formuladas por otras empresas, resulta forzoso que el ISP unifique los criterios aplicados en la materia de la especie, a los términos precisados en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República