Dictamen N° 27609/2014

N° 27.609 Fecha: 17-IV-2014 Doña Sonia Covarrubias, en nombre de Chile Libre de Tabaco, solicita que esta Contraloría General se pronuncie acerca de la legalidad de determinados contenidos del manual para la fiscalización de la ley N° 19.419, modificada por la ley N° 20.660 los cuales estima que deben ser eliminados de ese documento, por cuanto, a su juicio, se apartarían del concepto de “espacio interior o cerrado” que contempla la ley N° 19.419, estableciendo regulaciones sobre lugares en que se admite fumar, por la vía de un instrumento que no es idóneo para tal efecto, y contraviniendo con ello la prohibición de hacerlo en todo espacio cerrado accesible o de uso comercial colectivo, que dispone dicha ley. Plantea la recurrente que lo característico de un espacio cerrado consiste en que éste tenga un techo, y las reglas impugnadas permiten fumar en sectores que lo poseen, exponiendo injustificadamente a los trabajadores y consumidores al humo del tabaco, por lo cual, en su opinión, en esta materia el señalado instructivo de fiscalización, además de que invadiría el dominio legal, se opondría al objetivo de la ley antes mencionada, como asimismo al del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, en orden a proteger la salud de la población. Requerido su informe, el Ministerio de Salud expone acerca del sentido del instrumento en cuestión y en particular manifiesta que, atendido los planteamientos que formula, los puntos del mismo sobre los cuales versa la consulta, se ajustan plenamente a derecho. Ahora bien, las prescripciones cuestionadas forman parte del punto N° 3.1 del manual, que contiene los parámetros de fiscalización aplicables a las instalaciones. En ellas se expresa que, entre otros, se podrá fumar en espacios cubiertos por un techo separado de las paredes del recinto, independientemente si son laterales o muros principales; espacios protegidos por quitasoles que no estén adosados al muro, y bajo cornisas arquitectónicas, graficando cada una de estas situaciones con un dibujo, respectivamente, de un techo triangular apoyado en 4 pilares delgados, dos quitasoles, y una casa de 2 pisos con una saliente a la altura de la parte superior del primero, bajo la cual una persona fuma. En relación con la materia, debe anotarse que con arreglo al artículo 10, letra a), de la ley N° 19.419, se prohíbe fumar en todo “espacio cerrado” que sea un lugar accesible al público o de uso comercial colectivo, independientemente de quien sea el propietario o de quien tenga derecho de acceso a ellos. El concepto de espacio interior o cerrado que debe emplearse para la aplicación de la disposición aludida, es el que contiene el artículo 2°, letra d), de ese texto legal, conforme al cual es “Aquel espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros, independientemente del material utilizado, de la existencia de puertas o ventanas y de que la estructura sea permanente o temporal”. Pues bien, esta disposición fue incorporada por el artículo único, N° 2), letra c), de la ley N° 20.660, y según aparece de la historia fidedigna de su establecimiento, en el texto definitivamente aprobado se adscribió literalmente, con el carácter de definición, una recomendación contenida en las Directrices sobre la Protección contra la Exposición al Humo de Tabaco, para la aplicación del artículo 8 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, promulgado mediante el decreto N° 143, de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores. El recién citado precepto de ese acuerdo señala en lo pertinente que cada “Parte adoptará y aplicará, en áreas de la jurisdicción nacional existentes y conforme determine la legislación nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/u otras medidas eficaces de protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados y, según proceda, otros lugares públicos”. Por su parte en el N° 19 de las directrices aludidas se expresa que el transcrito artículo 8 requiere la protección contra el humo de tabaco en lugares de trabajo “interiores” y espacios públicos “cerrados”; que teniendo “en cuenta las dificultades que puede plantear una definición de zona ‘interior’, a la hora de definir esta expresión deben contemplarse específicamente las experiencias de diversos países”; que por ello “la definición debe ser tan inclusiva y clara como sea posible”, y por ende se “recomienda definir la zona ‘interior’ (o ‘cerrada’) de manera que incluya todo espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros, independientemente del material utilizado para el techo, las paredes o los muros, y de que la estructura sea permanente o temporal.”. Ahora bien, para elucidar la cuestión consultada, es necesario recurrir al tenor del señalado artículo 2°, letra d), de la ley N° 19.419, considerando, además, que el sentido que se asigne a éste debe permitir que tengan su debido efecto las normas prohibitivas reguladas en el artículo 10 de ese texto legal. En este orden de ideas cabe considerar que la disposición en comento se refiere al “espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros.”. Respecto de lo que debe entenderse por el vocablo techo, el Diccionario de la Real Academia Española lo define, en las acepciones que interesan, como la “Parte superior de un edificio, que lo cubre y cierra”; asimismo, la “superficie que cierra en lo alto una habitación o espacio cubierto” y, por último, la “Casa, habitación o domicilio.”. Como puede advertirse a la luz de estos significados la expresión “cubierto por un techo” empleada por la ley se refiere al elemento superior que descansa sobre cuatro paredes, lo cual coincide con la comprensión ordinaria de lo que constituye un espacio cerrado. Enseguida, en cuanto al alcance de la expresión “cerrado entre una o más paredes”, ella presupone la existencia de muros contiguos que envuelvan el espacio o de un solo muro que soporte una estructura similar a un techo. Esta última alternativa constituye el supuesto mínimo para que se configure el concepto legal en estudio, pues no podría, desde luego, entenderse que esté comprendida en el mismo, la mera presencia de un muro, pues ella no implica un cierre del espacio. De esta manera y considerando que se trata de una noción que incide directamente en el alcance de las prohibiciones que prevé la ley N° 19.419, las cuales por su naturaleza no admiten una interpretación extensiva, no cabe incorporar a la misma otras situaciones que no se encuadren dentro de las hipótesis antes enunciadas. En tales condiciones, cabe informar respecto de las dos primeras regulaciones del manual objetadas por la recurrente, que al no constituir espacios cerrados aquellos cubiertos por una parte superior separada de un muro o pared, ni, asimismo, los protegidos por quitasoles que no estén adosados o unidos con ellos, no rigen a su respecto las restricciones establecidas en el artículo 10, letra a), de la ley N° 19.419, a que alude la presentación, y, por consiguiente, es jurídicamente admisible que en tales espacios se pueda fumar tal como se indica en ese instructivo. Finalmente, acerca de lo señalado en este último, en orden a que no se prohíbe hacerlo bajo cornisas arquitectónicas, debe precisarse que, tal como aparece claramente de la figura con que el manual ilustra este punto, se trata de una estructura voladiza o que sobresale de un edificio en continuidad con el mismo, atendido lo cual configura un espacio cerrado, en los términos de dicha ley y, por ende, queda afecto a la limitación prevista en la última norma citada, si concurren los demás supuestos que establece esa disposición. En mérito de lo expresado y en lo que concierne a esta última prescripción del manual en referencia, que al tenor de lo expuesto es contraria al ordenamiento jurídico, corresponde que esa autoridad regularice la situación producida e informe a esta Entidad Fiscalizadora acerca de las medidas que adopte para tal efecto. Transcríbase a la interesada y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República