Dictamen N° 278517/2022

Nº E278517 Fecha: 18-XI-2022 I. Antecedentes La Comisión de Minería y Energía del Senado y el senador don Juan Luis Castro González, por separado, han solicitado que esta Contraloría General se pronuncie acerca de la legalidad de lo obrado por la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP) en relación con la comunicación que dirigiera el día 6 de mayo de 2022 a la Comisión para el Mercado Financiero y que fuera publicitada a través de la prensa, sobre el eventual desabastecimiento de esa empresa, ya que sería injustificada y habría causado alarma pública. Por esa comunicación, ENAP informó en carácter de hecho esencial que, debido a la compleja situación que la afectaba en esos días -producto de la toma de accesos de su refinería Biobío y del Terminal Marítimo San Vicente por parte de trabajadores contratistas asociados a Fenatrasub, Federación Nacional de Trabajadores Subcontratados-, con el propósito de asegurar la seguridad e integridad de sus trabajadores e instalaciones, por un evento de fuerza mayor, esa empresa se veía en la obligación de detener la totalidad de sus operaciones logísticas y de distribución de combustibles que se realizaba desde dichos puntos. Agregó que lo anterior implicaba que la compañía no podría efectuar entregas de productos a sus clientes, con el riesgo de desabastecimiento. La aludida Comisión del Senado, además, solicita que se le informe sobre las eventuales responsabilidades involucradas en el desalojo de trabajadores contratistas de los accesos de las instalaciones de ENAP, ocurrido el 9 de mayo del año en curso. II. Fundamento jurídico Al respecto, debe anotarse que ENAP fue creada por la ley N° 9.618 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería- y que, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 2°, se rige por las normas de aquel texto legal y por las de sus estatutos, y en lo no previsto en estas, y en cuanto fuere compatible y no se oponga a ellas, se sujeta a las disposiciones de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y de las demás aplicables a las sociedades anónimas abiertas y a la legislación común. Los estatutos de la empresa fueron aprobados por el decreto N° 24, de 2018, expedido en conjunto por los Ministerios de Energía y de Hacienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el actual artículo 12 de la ley N° 9.618, incorporado por la ley N° 21.025. De acuerdo con los artículos 2° de la ley N° 9.618 y 1° de los referidos estatutos, ENAP se encuentra sometida a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero (la Comisión) en los mismos términos que las sociedades anónimas abiertas y deberá inscribirse en el Registro Especial de Entidades Informantes, de conformidad con el artículo 7° de la ley N°18.045, sobre Mercado de Valores. Ahora bien, con arreglo al artículo 9°, inciso primero, del último texto legal citado, la inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Su inciso segundo entiende por “información esencial” aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión. El artículo 10 de dicha ley establece que las entidades inscritas en el Registro de Valores quedarán sujetas a ese texto legal y a sus normas complementarias y deberán proporcionar a la Comisión y al público en general, la información exigida por sus disposiciones y por la Comisión, de conformidad con una norma de carácter general emitida por esta última. El inciso segundo del mismo artículo ordena que las entidades comprendidas en él deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios en el momento en que este ocurra o llegue a su conocimiento. Sobre la materia, la Norma de Carácter General N° 30, de 1989, de la Superintendencia de Valores y Seguros -SVS, antecesora de la Comisión -, prevé que en la calificación de la información como “hecho esencial” se debe considerar, entre otros, aquellos eventos que sean capaces de afectar en forma significativa a la entidad respectiva, por ejemplo, a: (i) sus activos y obligaciones; (ii) el rendimiento de sus negocios; y (iii) su situación financiera. Entre estos supuestos considera “cualquier otro hecho que produzca o pueda producir influencia positiva o negativa en la marcha de la empresa”. A su vez, la Norma de Carácter General N° 364, de 2014, también de la SVS, establece requisitos de inscripción en el Registro, señalando, en su punto 2.2, que las Empresas del Estado, entre otras, deben informar a la SVS (actual Comisión) la información contenida en el numeral 3 de la Sección I, de la precitada Norma de Carácter General N° 30, la que incluye aquella sobre hechos relevantes o esenciales. Al respecto, según publicación de la SVS, de 26 de enero de 2018, a la luz de la citada Norma de Carácter General N° 30, la calificación de la esencialidad de la información ha sido radicada en el emisor o en el directorio de la compañía, pudiendo al efecto incluso considerarse como esenciales estimaciones preliminares, como asimismo la alta connotación pública de la información preliminar existente. Pues bien, al tenor de la preceptiva expuesta, ENAP se encuentra obligada a informar a la Comisión las situaciones que se produzcan cuando, a su juicio, estas revistan la condición de hechos esenciales. Asimismo, se advierte que la información correspondiente ha sido definida en términos amplios y no taxativos por el ordenamiento normativo, por lo que no es posible determinar a priori todas las hipótesis en las cuales resulta necesario hacer la comunicación en referencia. Además, en armonía con lo entendido por el respectivo organismo fiscalizador, al tratarse de situaciones que afectan, según su propio parecer, a la empresa que emite el informe, corresponde a esta misma calificar si determinado hecho es de carácter esencial. III. Análisis y conclusión Ahora bien, según los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, ENAP comunicó a la Comisión para el Mercado Financiero, en carácter de hecho esencial, la situación que afectaba a la empresa como consecuencia de la toma de los accesos a su refinería Biobío y del Terminal Marítimo San Vicente por trabajadores asociados a Fenatrasub, por cuanto entendió que tal situación implicaba una afectación grave a la operación de la empresa y al cumplimiento de sus obligaciones. Luego, considerando el contexto normativo reseñado, es del caso señalar que ENAP actuó dentro del ámbito de sus atribuciones, pues le asiste la obligación de comunicar a la Comisión todo hecho que, a su juicio, pueda alterar significativamente su funcionamiento, sin que en la especie existan elementos para sostener que ella se apartó de la racionalidad al calificar como hecho esencial la situación antedicha. Finalmente, en relación con el desalojo de los trabajadores contratistas que ocuparon el acceso de las instalaciones de ENAP, debe informarse que, según la documentación examinada, aquel fue ordenado por el delegado presidencial regional de la región del Biobío, en virtud de las atribuciones que le confiere el artículo 2° de la ley N° 19.175, sin que se adviertan irregularidades en esa actuación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República