Dictamen N° 28403/2009

N° 28.403 Fecha: 1-VI-2009 El Intendente y Presidente del Gobierno Regional de Los Lagos ha solicitado a esta Entidad Fiscalizadora un pronunciamiento sobre la pertinencia de las observaciones formuladas por la Contraloría Regional de Los Lagos, en sus oficios N°s 6.921 y 8.923, ambos de 2007, según los cuales lo informado por esa autoridad regional a esa sede regional mediante el oficio N° 1.158 de 2007, correspondería a una respuesta no efectiva que contravendría el artículo 15 de la ley N° 10.336. Asimismo consulta respecto de la naturaleza de obra de carácter público que la Contraloría Regional aludida otorga a los proyectos de electrificación rural ejecutados con cargo a los recursos contemplados en el presupuesto del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, financiados parcialmente con recursos del contrato de préstamo N° 1475/OC-CH del Banco Interamericano de Desarrollo y con aportes privados. Al respecto, manifiesta que de acuerdo con las normas del Contrato de Préstamo y de su Reglamento. Operativo, ese Gobierno Regional se encuentra facultado para designar como unidad técnica a la Unidad Técnica de Electrificación Rural existente en la Región desde el año 2004, la que actúo como tal en todos los contratos celebrados con la Sociedad Austral de Electricidad S.A. -SAESA-, a diferencia de aquellos contratos suscritos con las empresas eléctricas CRELL y SOCOEPA, en los que se designó unidad técnica a los municipios de la jurisdicción respectiva, conforme a los convenios mandato celebrados con arreglo al artículo 16 de la ley N° 18.091. Agrega que no comparte el criterio sustentado por la aludida Oficina Regional, que estima que los proyectos de electrificación rural de que se trata revisten el carácter de obra pública. Indica que la glosa 03, común para todos los programas 02 de los Gobiernos Regionales, establece que con cargo a tales recursos se podrá otorgar subsidios o aportes reembolsables a empresas de los sectores público o privado para la ejecución de proyectos de inversión de interés social en las áreas de electrificación y generación de electricidad, entre otros que menciona. En la especie, señala, el proyecto corresponde a una transferencia de recursos, subsidios, al sector privado, para que ejecute obras de electrificación rural que no se incorporan al patrimonio fiscal, sino que son de propiedad de la empresa que ejecuta el proyecto respectivo. Por su parte, la Contraloría Regional de Los Lagos informa que las observaciones objeto de la presentación de la referencia, han surgido de la fiscalización efectuada al Programa de Electrificación Rural, Crédito BID 1475/OC-CH, que analizó la cartera de proyectos contratados en el año 2005, indicando, entre otros aspectos, que el Gobierno Regional de Los Lagos no estableció una unidad técnica facultada para aplicar multas en la supervisión técnica de las obras de electrificación rural derivadas de los contratos suscritos por el aludido órgano regional con la empresa Sociedad Austral de Electricidad S.A. Agrega que el Gobierno Regional de Los Lagos reconoce la inexistencia del establecimiento de una unidad técnica en los acuerdos de voluntades suscritos con la empresa recién mencionada, y señaló que se trató de una omisión involuntaria que habría sido enmendada en las contrataciones del año 2006. No obstante, de acuerdo con los antecedentes requeridos a los municipios, consta a esa Oficina Regional que ello no fue efectivo, lo que constituye una infracción al artículo 15 de la ley N° 10.336, instruyéndose iniciar el sumario respectivo para investigar tal hecho. Luego, en lo que concierne al tratamiento de obra pública que se otorga a los convenios de electrificación rural de extensión de red, esa Contraloría Regional reitera lo expresado en el oficio N° 3.149 de 2007, en cuanto a que la obra en cuestión -por tratarse de un obra de carácter inmueble construida con fondos del Estado, procedentes en este caso de un préstamo internacional, lo que le da el carácter de crédito público, destinados a satisfacer una necesidad pública-, constituye una obra pública, con total independencia de las particularidades propias de su financiamiento. En relación con la materia planteada, corresponde tener presente que el objeto del contrato de préstamo N° 1475/OC-CH, de 20 de marzo de 2004, autorizado por el decreto N° 238 de 2004, del Ministerio de Hacienda, es cooperar en la ejecución de un Programa de Electrificación Rural, cuya ejecución y utilización de los recursos se efectuará por intermedio de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, "Organismo Ejecutor", con el apoyo de la Comisión Nacional de Energía. Por su parte, la cláusula 4 de las Estipulaciones Especiales del aludido contrato de préstamo, define para sus efectos, a la UT como la Unidad Técnica regional o local a la que, por su especialidad, el Intendente le encomienda la supervisión técnica y administrativa de un proyecto, agregando que en las regiones donde exista o se cree una UTER, ésta será la Unidad Técnica. A la vez, la misma cláusula, señala que la UTER, son las Unidades Técnicas de Electrificación Rural de los Gobiernos Regionales, responsables por el diseño, implementación y monitoreo de los proyectos de electrificación rural. La cláusula 3.03, (b),(ii), de las referidas estipulaciones prevé, entre otras condiciones previas para el primer desembolso relativo al componente "Incentivos Gubernamentales a la Inversión Privada en Electrificación Rural", la constitución de la respectiva Unidad Técnica (UT) o Unidad Técnica de Electrificación Rural (UTER), Seguidamente, corresponde señalar que el Reglamento Operativo del programa en comento, aprobado por resolución exenta N° 1.474 de 2004, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, reitera el objetivo específico del Fondo, el cual constituye un programa de incentivos a la inversión privada en electrificación rural para los proyectos de extensión de redes y autogeneración en las regiones que indica. El numeral 8.5 del aludido reglamento dispone que "el Intendente tiene la facultad, a través de un Convenio-Mandato, de nombrar a la Unidad Técnica, cuyo rol será asumido por la Unidad Técnica de Electrificación Rural en las regiones donde ella exista, autorizarlas a contratar los programas de electrificación de viviendas mediante extensión de redes, así como licitar y contratar la electrificación de viviendas a través de proyectos de autogeneración con las empresas o cooperativas de energía eléctrica que provean el servicio." En este sentido, el numeral 8.5.2 agrega que en la resolución de designación de las citadas unidades técnicas se les asignará la responsabilidad por el seguimiento y control de la ejecución de los contratos y verificar el cabal cumplimiento de sus cláusulas. Además, el numeral 8.6 establece que "La empresa distribuidora o cooperativa a través del contrato firmado con el Gobierno Regional deberá comprometerse a operar y mantener los sistemas de distribución eléctrica a lo largo del período estipulado en éste, cumpliendo las normativas y calidad técnica establecidas y recaudando la tarifa vigente." Precisado lo anterior, y en lo que respecta a la inexistencia de una relación jurídica entre la municipalidad respectiva, en su carácter de Unidad Técnica, y la Sociedad Austral de Electricidad S.A. -lo que hace inoponible a esta última la aplicación de multas por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, según consta de las resoluciones N°s 175, 2.248, 2.249, 2.250, 2.251 y 2.252, todas de 2006, del Gobierno Regional de Los Lagos, observadas en el oficio N° 3.149 de 2007, de la Contraloría Regional de esa jurisdicción-, corresponde manifestar que del tenor de los respectivos convenios de electrificación rural -consistente en la extensión de red- aparece que la cláusula octava "De la Supervisión de la Obra" omite determinar la unidad técnica a la que corresponderá la supervisión técnica y administrativa y el seguimiento y control de proyecto, conforme lo exige el Contrato de Préstamo y su Reglamento Operativo. En efecto, dicha cláusula se limita a señalar que el Gobierno Regional se obliga a realizar a lo menos una visita de supervisión y que la empresa deberá otorgar todas las facilidades para que los inspectores técnicos de obra realicen la visita respectiva, sin especificar expresamente cuál es la unidad técnica -Municipalidad o Unidad Técnica de Electrificación Rural- que conforme lo establecido en el Contrato de Préstamo y en su Reglamento Operativo, efectuará la supervisión del proyecto de electrificación en comento. Asimismo, la cláusula novena de los aludidos convenios, estipula multas por el incumplimiento de los plazos y otras obligaciones que indica, en que incurra la empresa, las que deberán ser enteradas directamente ante el Gobierno Regional. De este modo, sólo éste es el organismo autorizado para hacer efectiva las multas que se originen por las razones señaladas. De lo anterior se colige que los referidos convenios suscritos con la Sociedad Austral de Electricidad S.A., en caso alguno autorizan, en el carácter de Unidad Técnica, al municipio de la localidad correspondiente para proceder a la aplicación de multas por los incumplimientos referidos, como tampoco a la Unidad Técnica de Electricidad Rural dependiente del Gobierno Regional, la que no ha sido identificada como tal en los convenios fiscalizados por la Contraloría Regional de los Lagos, ni consta que se le haya conferido atribuciones sobre la materia. En estas circunstancias, corresponde ratificar la observación formulada por la referida Oficina Regional, por cuanto de los antecedentes examinados aparece que el Gobierno Regional de Los Lagos no dio debido cumplimiento a lo dispuesto en el Contrato de Préstamo N° 1475/OC-CH y en su Reglamento Operativo, generando, de este modo, la obligación de hacer efectivas las responsabilidades administrativas que se determinen en la investigación que deberá instruirse con tal finalidad. Enseguida, en lo que concierne al carácter de obra pública de los proyectos de electrificación rural convenidos con las empresas privadas distribuidoras, proveedoras o cooperativas eléctricas, es del caso considerar que el objetivo específico del préstamo es financiar parcialmente un programa de incentivos a la inversión privada en electrificación rural para proyectos de extensión de redes y fuera de redes (autogeneración). Al respecto, es preciso tener presente que los incentivos consisten en subsidios o en la transferencia de recursos a las empresas privadas o cooperativas eléctricas, los que se incorporan a su patrimonio y deben ser destinados exclusivamente a la ejecución de los proyectos antes aludidos. Para asegurar el cumplimiento de los compromisos contraídos, en concordancia con lo establecido en las Estipulaciones Especiales, Cláusula 4.03 (vii), del Contrato de Préstamo, las empresas y cooperativas del sector privado, al recibir el subsidio correspondiente, deben entregar garantías bancarias aceptables al Prestatario y al Banco, por el anticipo de dicho subsidio para el respectivo subproyecto y de fiel cumplimiento del contrato, recursos que en caso de incumplimiento deberán ser reintegrados en las condiciones que se estipule en el convenio respectivo. Por consiguiente, cabe manifestar que los convenios celebrados con empresas del sector privado para la ejecución de proyectos de electrificación rural no revisten el carácter de contratos de obra pública, en los términos que dispone el decreto con fuerza de ley N° 850 de 1997, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y en el decreto N° 75 de 2004, de la misma Secretaría de Estado, que contiene el Reglamento Para Contratos de Obras Públicas, y cuyo artículo 4°, N° 15, lo define señalando que "Es un acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales", por cuanto, tal como se ha expresado, ellos tienen por objeto satisfacer una necesidad pública mediante el otorgamiento de un incentivo financiero al sector privado que opera en el área de la electrificación, empresas que deben cubrir con cargo a recursos propios y/o aportes adicionales de terceros privados, el sobre costo del proyecto, su administración y mantención. Corrobora lo anterior lo dispuesto en la cláusula décimo tercera de los convenios examinados, en el sentido que las instalaciones objeto de tales acuerdos "quedan de propiedad de la Empresa (Líneas de Media Tensión, Líneas de Baja Tensión y Subestaciones) y serán administradas por ésta de acuerdo a la legalidad vigente sobre la materia, con el compromiso de mantener el servicio en óptimas condiciones técnicas por un plazo no inferior a 30 años." "Las instalaciones domiciliarias que quedan de propiedad de los usuarios serán facturadas por La Empresa como instalaciones particulares afectas a IVA." A mayor abundamiento, es menester destacar que con arreglo a lo establecido en el numeral 9 del Reglamento Operativo, "el Programa no financiará obras sino incentivos (principalmente subsidios) para inducir a las empresas distribuidoras privadas a realizar inversiones en electrificación rural, por lo cual la ejecución y administración del programa no incluye disposiciones sobre licitaciones relacionadas con la construcción, operación o mantenimiento de las obras."