Dictamen N° 2866/2011

N° 2.866 Fecha: 17-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Raúl Eduardo Copaja González, funcionario a contrata del Fondo Nacional de Salud, para solicitar un pronunciamiento acerca de la eventual incompatibilidad que podría afectarlo en el desempeño de su cargo, por el hecho de impartir cursos de capacitación a trabajadores de entidades asistenciales de salud privadas, inscritas como tales en el Rol de Prestadores que debe llevar el referido organismo, actividad que desarrollaría fuera de su jornada de trabajo. Requerido su informe, el aludido Servicio no lo ha remitido, por lo que, atendido el tiempo transcurrido, este Organismo Contralor ha debido pronunciarse sin dicho antecedente. Sobre el particular, cabe recordar que la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala en el inciso primero de su artículo 56, que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas en la ley. A continuación, el inciso segundo del mismo precepto, dispone que son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada y aquellas que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por los funcionarios o por el organismo al que pertenezcan. Luego, es necesario tener presente que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos, el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede darse con facilidad cuando esa actividad incide o se relaciona directa o indirectamente con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenecen los empleados o que sean propias de la unidad en que se desempeñan, tal como se ha sostenido en los dictámenes N°s. 15.183, de 2007 y 9.064, de 2002, entre otros, de este origen. En relación con lo anterior, esta Entidad ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.349, de 2007 y 37.454, de 2008, que la incompatibilidad prevista en el inciso segundo del citado artículo 56, supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, cuales son, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, y que tal materia o caso sean analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen. De este modo, la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 9.064, de 2002, entre otros, de este origen. En este sentido, conviene también recordar que según lo resuelto por esta Institución de Control en sus dictámenes N°s. 11.461, de 2006, 37.454 y 41.258, ambos de 2008, entre otros, el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas pretende evitar una confrontación de aquellas que amenacen los intereses superiores del Estado, los que, aun de manera indirecta, se ven comprometidos si la actividad privada incide o se relaciona con el ámbito de las labores específicas que desarrolla el respectivo servidor o con las propias del organismo de la Administración en que labora. Ahora bien, conforme se establece en artículo 143 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, entre otros cuerpos legales, de la ley N° 18.469, el indicado Fondo debe fiscalizar la modalidad de libre elección del sistema de salud vigente, norma que repite el inciso final del artículo 45 del decreto N° 369, de 1985, de la misma Secretaría de Estado, que contiene el reglamento del régimen de prestaciones de salud, correspondiéndole, a su vez, según establece el artículo 25 de la resolución exenta N° 1.455, de 2002, que fija la estructura interna y la organización de esa repartición, a través de su Departamento de Control y Calidad de Prestaciones, fiscalizar el correcto uso del financiamiento que realiza ese Fondo, de manera de asegurar que éste corresponda a las prestaciones efectivamente otorgadas a sus beneficiarios por los prestadores públicos y privados. Enseguida, es menester anotar que, a petición de esta Institución Fiscalizadora, el servidor ocurrente ha precisado que el cumplimiento de sus funciones en el Servicio en el cual se desempeña, importa ejercer labores de fiscalización respecto de las entidades prestadoras de servicios que han suscrito convenios con el señalado Fondo, para la atención de beneficiarios del sistema en la modalidad de libre elección, de acuerdo con el régimen establecido en la ya citada ley N° 18.469, a objeto de verificar que los cobros que aquellas efectúan, se ajusten a la normativa y a los respectivos acuerdos de voluntades. En este orden de ideas, es útil considerar que la jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor ha excluido de la norma de incompatibilidad que se analiza solamente a las actividades docentes, según se manifestó en el dictamen N° 27.895, de 2004, las cuales claramente se diferencian, por las razones que allí se expresan, de aquellas que corresponden a capacitación. De acuerdo con lo precedentemente expuesto, se infiere que en la situación de la especie concurren los supuestos que prevé el ordenamiento jurídico, para que se configure una incompatibilidad entre la actividad particular de capacitación que desarrolla el mencionado servidor en las entidades privadas de salud de que se trata, y la función pública que cumple, ya que ellas se encuentran en el ámbito de la fiscalización que debe desarrollar el organismo público al cual pertenece. Siendo ello así, es dable concluir que el peticionario no se encuentra habilitado para impartir cursos de capacitación en las indicadas instituciones privadas de salud, debiendo, del mismo modo, abstenerse en lo sucesivo, de intervenir en los casos en que deba ejercer acciones de fiscalización respecto de aquellas a las cuales prestó servicios, a objeto de garantizar el debido respeto al principio de probidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República