Dictamen N° 28886/2018

N° 28.886 Fecha: 21-XI-2018 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Sede Central las presentaciones de don Eugenio Emparanza Chávez, quien consulta sobre la legalidad de que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) le exija, respecto del lavado in situ de artes de cultivo impregnadas con el revestimiento antiadherente que indica, documentos que contengan estudios sobre los efectos de esa actividad en el mar en los organismos y su medio ambiente y la identificación de posibles impactos no previstos, ya que ello excedería lo establecido en el decreto N° 320, de 2001, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, del SERNAPESCA y de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR). Cabe tener presente, en forma previa, que de conformidad con el decreto con fuerza de ley N° 5, de 1983, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en especial su artículo 25, corresponde en general al SERNAPESCA ejecutar la política pesquera nacional y fiscalizar su cumplimiento y velar por la debida aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre pesca, caza marítima y demás formas de explotación de recursos hidrobiológicos. Asimismo, acorde con su artículo 28, debe adoptar medidas, controles y dictar las resoluciones necesarias para la aplicación, cumplimiento y fiscalización de las leyes, reglamentos y en general cualquier norma sobre pesca, acuicultura y demás formas de explotación de los recursos hidrobiológicos, y dictar resoluciones para controlar la inocuidad de los productos pesqueros y de acuicultura de exportación e importación conforme a su competencia, entre otras atribuciones y potestades sobre la materia. A su turno, el artículo 1°B de la ley N° 18.892 (LGPA) señala que su objetivo es la conservación y uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos. A continuación, el artículo 1°C dispone que, en el marco de la política pesquera nacional y para la consecución de ese objetivo, se deberá tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración, así como al interpretar y aplicar la ley, y en la protección de sus ecosistemas, “el principio precautorio”, esto es, que se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y que no se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración. Los artículos 74, inciso tercero, y 87 de la LGPA disponen que la mantención de la limpieza y del equilibrio ecológico de la zona concedida, cuya alteración tenga como causa la actividad acuícola será de responsabilidad del concesionario, de conformidad con los reglamentos que se dicten, en los que se deberán regular las medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de los cuerpos de agua lacustres, fluviales y marítimos, que asegure la vida acuática y la prevención del surgimiento de condiciones anaeróbicas en las áreas de impacto de la acuicultura. El aludido reglamento se encuentra aprobado por el decreto N° 320, de 2001, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Reglamento Ambiental para la Acuicultura, en adelante RAMA, el que en su artículo 2°, letra u), define la limpieza in situ, como “actividad de remoción de materiales de las artes de cultivo sin moverlos desde su posición de operación”. Su artículo 4°, letra a), dispone que todo centro de cultivo deberá siempre adoptar medidas para impedir el vertimiento de residuos y desechos sólidos y líquidos, que tengan como causa la actividad, incluidas las mortalidades, compuestos sanguíneos, sustancias químicas, lodos y en general materiales y sustancias de cualquier origen, que puedan afectar el fondo marino, columna de agua, playas, terrenos de playa, sin perjuicio de lo dispuesto por las normas de emisión dictadas en conformidad con el artículo 40 de la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Luego, su artículo 9°, N° 4, al regular la limpieza y el lavado in situ de las artes de cultivo -elementos o sistemas utilizados para la realización de acuicultura-, prescribe, en lo pertinente, que ello será posible solo respecto de elementos o sistemas utilizados para la realización de acuicultura que no estén impregnados con anti-incrustantes que contengan como productos activos elementos tóxicos no degradables o bioacumulables, lo que deberá acreditarse ante el Servicio, previo a su instalación en el respectivo centro. El artículo 14, letra b), del citado reglamento, prohíbe el uso de anti-incrustantes -sustancia o agente destinado a evitar que organismos acuáticos se fijen a las estructuras artificiales utilizadas en la acuicultura-, que contengan como productos activos elementos tóxicos no degradables o bioacumulables, en redes u otros artefactos empleados en la actividad. Como se puede apreciar de las normas invocadas, el SERNAPESCA se encuentra facultado para fiscalizar y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la actividad de acuicultura, entre las cuales se encuentra la reglamentación sobre protección del medio ambiente acuático antes citada. De este modo, los concesionarios acuícolas deben dar cabal cumplimiento a esas disposiciones y a lo que determinen los organismos públicos competentes en materia ambiental, manteniendo la limpieza y el equilibrio ecológico de la zona concedida, y aplicar las medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de los cuerpos de agua que aseguren la vida acuática y la prevención del surgimiento de condiciones anaeróbicas en las áreas de impacto de la acuicultura. Ahora bien, por oficio N° 116727, de 2017, el SERNAPESCA respondió al recurrente que los documentos fueron revisados por ese servicio, “verificándose que el producto en cuestión no tiene propiedades tóxicas no degradables o bio-acumulables en el contexto de impregnar una red, sumergirla en agua de mar y ver el efecto que tiene en la mortalidad de determinados organismos, no obstante, se constató que ninguno de los estudios realizados contempló el efecto que puede tener el lavado in situ de redes impregnadas con este producto”, por lo que se le solicitó la entrega de los estudios que den cuenta de lo antes mencionado. Asimismo, por resolución exenta N° 12.600/05/363, de 2017, la DIRECTEMAR autorizó el uso del recubrimiento antiadherente que indica, solicitado por el peticionario, bajo la condición de que su utilización sea restrictivamente efectuada según lo señalado en la ficha técnica y de seguridad y en una inmersión cada 6 meses en redes, balsas, cuerdas, jaulas, trampas, boyas/flotadores, tanques, líneas de amarre, cascos de embarcaciones, que se encuentren en jurisdicción de la Autoridad Marítima, y en el espesor que determina. Lo anterior, sin perjuicio de otras autorizaciones que debe solicitar el titular a otros organismos públicos. Pues bien, en lo que dice relación con la idoneidad del nuevo producto a utilizar como revestimiento antiadherente y la exigencia realizada por SERNAPESCA, ello debe ser entendido en el contexto del lavado in situ de la red impregnada con aquel, ya que los estudios con que se cuenta sólo se refieren a su comportamiento de manera estática en contacto con el agua, pero no considera sus efectos en el medio marino como consecuencia de la limpieza realizada mediante hidrolavadoras que utilizan agua de mar a alta presión, expulsada por dispersores que provocan el desprendimiento de los organismos adheridos a la red, así como también de restos del producto en cuestión, liberándolos al medio ambiente marino. Dentro de las advertencias contenidas en los datos técnicos del producto (2016-03) aparece destacado con letras mayúsculas que “no se puede disponer el producto en el medio ambiente acuático”. En esa misma línea, en la hoja de datos de seguridad de materiales del producto analizado se indica en el punto 6.3, dentro de las precauciones medio ambientales: “Evitar derrames o disposición en medioambiente”. Con esos antecedentes, atendido que el antiadherente se encuentra dentro de las hipótesis del citado artículo 4°, letra a) del RAMA, por ser una sustancia que pudiera afectar el fondo marino o la columna de agua, el SERNAPESCA actuó dentro de sus facultades al aplicar el principio precautorio en la administración y conservación de los recursos y la protección de sus ecosistemas, conforme lo contemplan las disposiciones de la LGPA ya mencionadas. Por lo tanto, acorde con la normativa señalada, es procedente que se le exija al interesado que acompañe los estudios a que se refiere el oficio N° 116727, de 2017, del Departamento Gestión Ambiental del SERNAPESCA, para que pueda efectuarse el lavado de artes de cultivo in situ, impregnadas con el revestimiento antiadherente que se indica. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República