Dictamen N° 28911/2010

N° 28.911 Fecha: 01-VI-2010 En respuesta a su oficio N° 162, de 14 de mayo de 2010, ingresado a esta Contraloría General con fecha 24 de mayo del año en curso, mediante el cual V.S.I. solicita se informe y se remitan todos los antecedentes relacionados con el recurso de protección, Rol N° 129-2010, interpuesto por doña Patricia Cecilia Salazar Herrera, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule y del Contralor General de la República, cumple con manifestar a ese lltmo. Tribunal lo siguiente: El recurso de autos, en lo que concierne a este Organismo de Control, se fundamenta en la circunstancia de que el Contralor Regional del Maule tomó razón, con fecha 11 de diciembre de 2009, de la resolución N° 1, de ese año, de la indicada Secretaría Regional Ministerial, mediante la cual se aplicó a la recurrente, la medida disciplinaria de suspensión del empleo por dos meses con goce del 50% de su remuneración mensual, al término de un sumario administrativo ordenado instruir por la resolución exenta N° 1.049, de 2007, de la citada institución. Sostiene la señora Salazar Herrera, en síntesis, que el mencionado documento sancionatorio debió ser representado por esta Entidad Fiscalizadora por adolecer de vicios de constitucionalidad y legalidad, la que, no obstante, tomó razón de dicho acto administrativo. Afirma que tal instrumento, a su juicio, transgrede las garantías constitucionales establecidas en los N°s 3, inciso cuarto, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política. Atendidas las consideraciones expuestas, la interesada solicita a ese Ilustrísimo Tribunal dejar sin efecto tanto la resolución recurrida como la toma de razón de la misma por parte de esta Institución Fiscalizadora. Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones planteadas en el recurso en estudio, corresponde que éste sea desestimado en todas sus partes por US. Iltma., atendidas las razones que se expresan a continuación: I. Improcedencia del recurso de autos en contra del trámite de toma de razón. En primer término, es dable señalar que este Ente de Control, al tomar razón de la citada resolución N° 1, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule, cumplió con el imperativo contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política y en los artículos 1° y 10 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, atendido lo cual el recurso de autos, en cuanto impugna específicamente la actuación de esta Entidad Fiscalizadora atingente al ejercicio de una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional y legal, cual es la de velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, resulta absolutamente improcedente. En efecto, la toma de razón constituye un pronunciamiento que emite este Organismo Superior de Control en forma exclusiva y excluyente, respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad, el cual no es susceptible de ser impugnado por la vía de la interposición de un recurso de protección, como lo ha dejado establecido expresamente el Honorable Senado de la República al resolver, con fechas 9 de noviembre de 1994, 6 de junio de 1995 y 19 de mayo de 1999, sendas contiendas de competencia promovidas sobre la materia, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 49, N°3 -actual artículo 53, N°3-, de la Carta Fundamental. Igual criterio ha sido recogido por la jurisprudencia judicial contenida en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de marzo de 1996, que en su considerando 4° expresó que: "en cuanto al Trámite de la Toma de Razón, éste constituye una función de carácter constitucional que es de uso exclusivo y excluyente del Contralor General, por lo que no puede ser impugnada a través de un recurso de protección" (Rol N° 454-1996, interpuesto por don Moisés Enoc Rivas Rivas). II. Improcedencia del recurso en contra de un sumario administrativo. No obstante que lo expuesto con anterioridad es suficiente para que esa lltma. Corte rechace de plano el libelo que se informa, en lo que concierne a la Contraloría General, el infrascrito estima conveniente expresar que los planteamientos que hace valer la recurrente en el mismo, no resultan de ningún modo atendibles, por las siguientes consideraciones: Como cuestión previa, procede desestimar el recurso de protección interpuesto, por cuanto éste no se ha creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos perfectamente establecidos y entregados al conocimiento de organismos competentes, que actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, resultando improcedente interponer la acción de que se trata en contra de las determinaciones finales que se adopten por la superioridad correspondiente, ya que ello implicaría desconocer el procedimiento fijado por el ordenamiento referido para precisar la responsabilidad administrativa de los servidores sujetos a sus reglas. En primer orden, se hace presente a V.S.I., que los procesos sumariales de la Administración tienen por objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones y determinar las responsabilidades administrativas consiguientes. Luego, es menester señalar que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que ellos establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de la sanción dispuesta aplicar en su contra. Lo anteriormente expuesto, demuestra con claridad que la normativa jurídica que rige a estos procesos protege adecuadamente a los funcionarios afectos a sus disposiciones, en un régimen de pleno imperio del derecho, debiendo señalarse que estas normas reguladoras, en la especie, se encuentran contempladas en el Título V de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. III. Asunto de lato conocimiento. Enseguida, es dable hacer presente que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento, como son los procesos que regulan los aspectos disciplinarios, ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica. El conocimiento de asuntos de esta naturaleza no es propio de una acción cautelar como la de la especie, toda vez que la finalidad primordial del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución Política. Así entonces, nos encontramos frente a una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución -protectiva-; a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto; ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado; también a la finalidad del llamado recurso de protección, que es la adopción de medidas de seguridad y tutela y, finalmente, al limitado efecto de cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve (Recursos de protección, Roles N°s 114-1983 y 14-1984, de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago). En este mismo orden de consideraciones, cabe señalar que el recurso de protección de que se trata, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y de los derechos preexistentes que la aludida disposición constitucional enumera, mediante la adopción de determinadas medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, por lo que es requisito indispensable de dicho recurso, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier medio de impugnación como el que se ha interpuesto. Es de interés, asimismo, tener en cuenta lo expresado por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en orden a que decidir sobre problemas de fondo por la vía de esta acción cautelar, "es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional invocada es manifiesta" (Recurso de protección rol N° 242-1987). IV. Análisis sobre los argumentos planteados en el recurso interpuesto. Al respecto, conviene señalar primeramente que el ejercicio de la potestad disciplinaria se encuentra radicado en la Administración activa, y dicha atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las facultades de este Ente de Control, que debe pronunciarse respecto de la legalidad y constitucionalidad de las resoluciones de los servicios sometidos a su fiscalización, motivo por el cual el juicio que emite la Contraloría General acerca de la conformidad o disconformidad del acto de la autoridad administrativa con la Constitución y la ley, no hace variar en absoluto el hecho de que en definitiva el autor y por consiguiente responsable de la decisión administrativa -tomada razón o representada por no ajustarse a derecho-, continúe siendo la autoridad emisora de tal decisión. Precisado lo anterior, y en relación a la afirmación de la sumariada, en orden a que no habría sido objeto de un debido proceso, cumple informar que en el examen de legalidad de la aludida resolución N° 1, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule, y del expediente sumarial en que se fundamentó, se verificó el cumplimiento de las normas legales y constitucionales aplicables a los empleados públicos, a fin de asegurar que aquella garantía constitucional fuera suficientemente salvaguardada. En este aspecto, es necesario tener en cuenta que la afectada dispuso de todas las oportunidades legales establecidas en su favor para hacer presente las alegaciones y defensas que estimó pertinentes, haciendo uso de ellas en las etapas correspondientes, según consta del expediente sumarial respectivo, incluyéndose en estas instancias el derecho a deducir el recurso de reposición con apelación en subsidio, tal y como así lo reconoce la propia recurrente. De este modo, pudo comprobarse que el referido proceso, que es de naturaleza reglada, fue tramitado con apego estricto a la citada normativa jurídica que regula la materia, no advirtiéndose la existencia de vicios de procedimiento que afectaran su legalidad, o que vulneraran la indicada garantía constitucional. Luego, la recurrente se refiere a la existencia de infracciones específicas al debido proceso, señalando que existió mala apreciación de los medios de prueba, que se le formuló un cargo fundado en su negativa a contestar las preguntas del fiscal, y que se le hizo efectiva la responsabilidad administrativa por una falta de carácter penal. Al respecto se debe informar que tales alegaciones no son procedentes, por cuanto la Contraloría General no se pronuncia sobre el mérito ni sobre la ponderación de la prueba, pues dicha potestad recae en forma exclusiva en el fiscal del sumario administrativo. Por otra parte, es menester agregar que su silencio ante las preguntas del fiscal constituye una vulneración a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834, que establece el deber de los funcionarios de prestar la colaboración que les solicite el fiscal instructor. Enseguida, y en cuanto a que no procedería que se le aplique una medida disciplinaria por hechos que califica de naturaleza penal y no administrativa, es dable manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120 de la mencionada ley N° 18.834; y la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida en los dictámenes N°s 56.567, de 2003, 62.265, de 2006, y 2.666, de 2008, la sanción que hace efectiva la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones tales como el archivo provisional, la suspensión condicional del procedimiento, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos, los que pueden dar origen a diversos tipos de responsabilidades. En la especie, se trata de hacer efectiva la responsabilidad administrativa, basándose en el artículo 52 de la ley N° 18.575, en relación con el artículo 61, letras g) e i) de la ley N° 18.834, que exigen una conducta intachable a los servidores, la que no se circunscribe, como erradamente entiende la recurrente, sólo al desempeño de sus funciones. Asimismo, resulta de especial importancia subrayar que el artículo 18 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, preceptúa que el personal de dicha Administración está sujeto a responsabilidad administrativa, sin desmedro de la civil o penal que pueda afectarle. Por consiguiente, atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General estima que las alegaciones formuladas por la afectada en su recurso, relacionadas con supuestos vicios de legalidad en la tramitación del sumario de que se trata, y con la toma de razón del documento de término que lo afina, no tienen asidero jurídico alguno. A mayor abundamiento, del análisis del libelo aparece que la recurrente pretende, más que la defensa de una o más garantías constitucionales, que se revise el fondo del procedimiento disciplinario instruido en su contra, y que se pondere, nuevamente, la gravedad de la falta cometida, los medios probatorios allegados al sumario y, en definitiva, su responsabilidad administrativa. V. Garantías constitucionales supuestamente vulneradas. En primer lugar, la interesada alega que se habría incurrido en infracción a la garantía constitucional contenida en el N° 3, inciso cuarto del artículo 19 de la Carta Fundamental, que establece que "Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho". Al respecto, la recurrente no expone de manera precisa las razones o formas cómo esta Entidad de Control a través de la toma de razón que se impugna ha transgredido esta garantía constitucional, limitándose exclusivamente a mencionarla en el texto de su libelo. Cumple manifestar que de los antecedentes expuestos en este informe, se infiere con meridiana claridad que la citada garantía constitucional no se ha transgredido, en modo alguno, toda vez que esta Entidad Fiscalizadora al tomar razón del instrumento que sancionó a la afectada, no ha efectuado una labor de juzgamiento, ni menos ha actuado como una comisión especial, sino que con ello sólo ha procedido a cumplir con su deber de fiscalización del actuar de los órganos de la Administración del Estado. Cabe agregar que en relación con el principio de independencia de la responsabilidad, la Contraloría General y el Servicio ejercieron sus funciones propias en el ámbito de la responsabilidad administrativa. Enseguida, la actora señala que se habría infringido la garantía comprendida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el derecho de propiedad, ya que la sanción impuesta afectaría su derecho sobre su remuneración. Acerca de tal aserto, es dable manifestar que no se advierte cómo el trámite de toma de razón ha podido implicar a su respecto una privación, perturbación o amenaza de esta garantía. Lo anterior, puesto que la citada ley N° 18.834 señala, en su artículo 121, las medidas disciplinarias de que podrán ser objeto los funcionarios, entre las cuales se encuentra, la letra c), suspensión del empleo desde treinta días a tres meses, agregando el artículo 124, en lo que interesa, que la suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a un setenta por ciento de las remuneraciones, de modo que al aplicarle la mencionada sanción, sólo se dio cumplimiento a dicha normativa. En este contexto, la jurisprudencia judicial ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña, participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. Es dable añadir que dentro de esta relación estatutaria se encuentra la responsabilidad administrativa, la que en virtud de los artículos 121, letra c), y 124, puede hacerse efectiva a través de la suspensión del empleo con privación de un 50% hasta un 70% de las remuneraciones. (Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293-2002. La Corte Suprema la confirmó el 12 de marzo de 2003, Rol N° 847-03). Sostener un criterio contrario, importaría establecer que la aplicación de la mencionada sanción disciplinaria, como también de una multa, implicaría una vulneración al bien jurídico analizado, lo que, por cierto, debilitaría el ejercicio de la potestad sancionadora de los órganos del Estado. En estas condiciones, entonces, al tomar razón este Ente de Control del documento sancionatorio, no ha hecho sino ejercer sus atribuciones constitucionales y legales, acorde con las cuales le corresponde velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado y, en forma privativa, informar sobre los asuntos que se relacionan con el Estatuto Administrativo, como ha ocurrido en el presente caso. VI. Conclusión. Atendidos los antecedentes y consideraciones expuestos, y teniendo presente las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, así como las atribuciones de esta Contraloría General, corresponde que ese Ilustrísimo Tribunal desestime el recurso deducido por doña Patricia Cecilia Salazar Herrera, respecto de la Contraloría General de la República. Finalmente, para un mejor conocimiento de S.S. Iltma., sírvase tener por acompañados al presente informe, fotocopia de los siguientes documentos: 1.- Copia de la Resolución N° 1, de 2007, de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule. 2.- Copia del oficio N° 1.798, de fecha 28 de abril de 2008, mediante el cual la Contraloría Regional del Maule devuelve sin cursar la resolución precitada. 3.- Copia de la Resolución N° 1, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule. 4.- Copia del oficio N° 7.911, de fecha 19 de noviembre de 2009, mediante el cual la Contraloría Regional del Maule devuelve sin cursar la resolución precitada. 5.- Copia de la Resolución N° 1, de 2009, de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Maule, tomada razón por la Contraloría General, con fecha 11 de diciembre de 2009. 6.- Dictámenes N°s. 56.567, de 2003; 62.265, de 2006, y 2.666, de 2008, de este Organismo de Control. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante