Dictamen N° 290153/2022

N° E290153 Fecha: 21 -XII- 2022 I. Antecedentes Los señores Javier Villarroel Rivas y Francisco Bustamante Vera, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil y la Asociación de funcionarios del Servicio Nacional del Consumidor, respectivamente y por separado, y a propósito de la alerta sanitaria decretada por el Ministerio de Salud (MINSAL) para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación del virus de la viruela del mono o símica, solicitan, en síntesis, un pronunciamiento que determine si el artículo 206 bis del Código del Trabajo, que establece una modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, resulta aplicable a las servidoras -o servidores- de la Administración del Estado, cualquiera sea su régimen estatutario o calidad en que desempeñen sus funciones. Dicha alerta sanitaria fue ordenada por el decreto N° 64, de 2022, del MINSAL, y su vigencia fue prorrogada por el decreto N° 74, del mismo año y Secretaría de Estado, hasta el 31 de marzo de 2023, con el fin de tomar diversas medidas sanitarias para impedir la diseminación de este virus, ello después de que la OMS, declarara la misma alerta a nivel global, reconociendo un alcance mayor e inusual a nivel internacional del mismo. Se requirió informe a la Subsecretaría de Previsión Social y a la de Salud Pública, informando solo está última. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario, si una parte del territorio se ve amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o se producen emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, el Presidente de la República puede otorgar a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia. Por su parte, el artículo 9° del decreto N° 136, de 2004, del MINSAL, prescribe que en casos de amenaza de alguna epidemia o de aumento notable de alguna enfermedad o de emergencias que impliquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, esa Secretaría de Estado podrá adoptar medidas, disponer alertas y declarar emergencias sanitarias para su enfrentamiento. En ejercicio de la anotada facultad, mediante el citado decreto N° 64, de 2022, del MINSAL -firmado por orden del Presidente de la República-, se declaró alerta sanitaria en todo el territorio nacional para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación a nivel mundial de la viruela del mono otorgando a la Subsecretaría de Salud Pública facultades extraordinarias para disponer, según proceda, de todas o algunas de las medidas que indica. Luego, por el decreto N° 74, de 2022, el MINSAL modificó el artículo 6° del recién citado decreto N° 64, estableciendo su vigencia hasta el 31 de marzo de 2023, sin perjuicio de la facultad de ponerle término anticipado si las condiciones sanitarias así lo permiten o de prorrogarlo en caso de que estas no mejoren. De acuerdo con lo informado por la Subsecretaría de Salud Pública, para la dictación de dicha medida extraordinaria se tuvo en consideración que la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote de la viruela símica constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional. A su turno, indicó que el aumento notable de la anotada enfermedad a nivel global, su alta transmisibilidad y la incertidumbre respecto de sus modos de contagio o reservorios de la enfermedad, se estimaron un grave riesgo para la salud o la vida de la población nacional. En este contexto normativo y fáctico, el MINSAL declaró alerta sanitaria en todo el territorio nacional, con el objeto de enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación del mencionado virus. Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 206 bis del Código del Trabajo dispone, en síntesis, que si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de los niños y niñas en etapa preescolar, o tenga a su cuidado una persona con discapacidad, en los términos que allí se detallan, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I de ese ordenamiento laboral, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. A continuación, debe tenerse presente que el dictamen N° E177724, de 2022, concluyó que el artículo 206 bis del Código del Trabajo resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija, por lo que si se dan los supuestos que prevé la referida disposición legal, sus organismos empleadores deben ofrecerles dicha modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. III. Análisis y conclusión En el contexto anotado, cumple señalar que se han verificado los presupuestos establecidos para la aplicación del citado artículo 206 bis del Código del Trabajo, ya que se ha declarado por la autoridad competente una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa. En consecuencia, cabe concluir que la alerta sanitaria declarada por la viruela del mono a través del decreto N° 64, de 2022, del Ministerio de Salud, configura los supuestos normativos para la aplicación del artículo 206 bis del Código del Trabajo a los servidores públicos, quienes pueden optar o no a la realización del teletrabajo o trabajo a distancia si la naturaleza de sus funciones así lo permiten, y acorde con las facultades de gestión interna que posee cada jefe de servicio. Sin embargo, corresponde hacer presente, que lo anterior no se aplica a la hipótesis del inciso segundo del mencionado artículo 206 bis, puesto que los funcionarios y funcionarias que pueden ejercer esta opción son aquellos que tienen el cuidado personal de niños y niñas que se encuentran en un nivel educacional inferior a primero básico y aquellos trabajadores que tengan a su cuidado personas con discapacidad, acreditando esta última situación en la forma indicada, dado que la situación del inciso segundo, además de la declaración de alerta sanitaria, requiere que la autoridad adopte medidas que impliquen el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos, situación que no se advierte haya ocurrido en esta oportunidad. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República