Dictamen N° 29287/2018

N° 29.287 Fecha: 26-XI-2018 Se han dirigido a esta sede de control los señores Cristóbal Tienken Fernández y José Miguel Gálvez Busch, en representación, según exponen, de Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la aplicación del artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y de la jurisprudencia administrativa que indica, al contrato “Reposición Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción”, celebrado por dicha firma con la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, en cumplimiento del convenio mandato otorgado por la Subsecretaría de Justicia, para los efectos de la actualización de su precio. Expone la recurrente, en lo esencial, que la singularizada dirección convocó a un proceso de licitación privada para contratar la ejecución del aludido proyecto y que la adjudicación del mismo se dilató más allá de los plazos previstos en dicha normativa, por causas ajenas a la voluntad de la empresa. Requerido su informe, la mencionada dirección expresa, en síntesis, que la contratación de la obra de que se trata, a diferencia de lo planteado por la recurrente, se realizó bajo la modalidad de trato directo. En ese sentido, agrega que se llevó “adelante un proceso de cotizaciones para lo cual invitó a 7 empresas, incluida la reclamante”, lo cual “no significó que se alterara la naturaleza del procedimiento de contratación, ni provocó su transformación a una licitación privada”, sino que, por el contrario “dentro de los antecedentes que se entregaron a las empresas para formular sus cotizaciones, no se estableció que éstas tuvieran un período de vigencia determinado, ni tampoco, como contrapartida, se fijó alguna consecuencia para la empresa que se desistiera”. Sobre el particular, resulta necesario anotar que el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma cartera-, establece, en su letra c), que “En casos de emergencia calificados por decreto supremo”, las obras “podrán ejecutarse por trato directo, por contrato adjudicado por cotización privada, por administración o por administración delegada, en la forma que lo determine el reglamento”. A su vez, que el artículo 4°, N° 27, del citado Reglamento para Contratos de Obras Públicas define a la propuesta privada como “La oferta efectuada por un proponente a petición del Ministerio, en una licitación privada, solicitada por escrito a tres o más contratistas de la especialidad”, en tanto que el N° 28 del mismo precepto conceptualiza al trato directo como la “Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo, los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este reglamento”. Por último, es del caso consignar que el aludido artículo 86 de ese texto reglamentario previene, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla”, agregando que “Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Puntualizado lo anterior, cabe indicar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el Ministerio de Obras Públicas, a través de su decreto N° 131, de 2015, declaró de emergencia la construcción de la obra “Reposición Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción”, y autorizó su contratación “por alguno de los sistemas establecidos en el inciso 2°, del artículo 86 del DFL MOP. N° 850, de 1997”, esto es, por trato directo, por contrato adjudicado por cotización privada, por administración o por administración delegada, en la forma que lo determine el reglamento. Enseguida, que la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, por medio de sus oficios N os 434, 435, 436, 437, 439, 440 y 441, todos de 2015, consultó a diversas empresas -entre ellas, a la recurrente- su “disposición para participar de una próxima invitación a cotizar la ejecución del proyecto” antes mencionado, citándolas a una charla informativa. Consta, luego, que con fecha 4 de diciembre de 2015, Claro, Vicuña, Valenzuela S.A. hizo entrega de su oferta técnica y económica respecto del mencionado proyecto, y que el 28 de ese mes, el servicio, por medio de su oficio N° 1.318, remitió a esa firma un listado de observaciones técnicas, las que fueron aceptadas por esta a través de la suscripción de la carta compromiso de 8 de enero de 2016. Es del caso señalar, asimismo, que con fecha 23 de mayo de 2016 y mediante su resolución N° 6, la dirección singularizada aprobó el convenio ad-referéndum para la contratación con Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., mediante trato directo, del proyecto “Reposición Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción”, el que fue celebrado el día 20 de ese mes y año, acto administrativo que fue ingresado el 26 de agosto de 2016 y tomado razón por la Contraloría Regional del Biobío el 28 de septiembre de la misma anualidad. Finalmente, resulta útil consignar que la jurisprudencia de este órgano de control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 16.515, de 1992, y 46.532, de 2000, ha precisado que no procede entender que la sola invitación a presentar ofertas o cotizaciones quede comprendida dentro del concepto de licitación privada, toda vez que esta última se caracteriza por constituir un concurso previamente regulado en bases administrativas. Ahora bien, en el contexto reseñado, atendido el tenor de las invitaciones cursadas a las empresas oferentes y considerando, además, que los antecedentes tenidos a la vista no dan cuenta de que la Administración hubiere regulado y convocado a un concurso tendiente a seleccionar a alguna de las ofertas presentadas, esta sede de control no advierte elementos de juicio que permitan concluir, como pretende la recurrente, que en la especie se haya verificado una licitación privada. Corrobora lo anterior, la circunstancia de que el documento denominado “Condiciones generales que regirán la contratación por trato directo mediante sistema pago contra recepción para la obra Reposición Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción” se limita a regular los términos y condiciones del contrato a celebrar, razón por la cual no cabe considerarlo como bases administrativas concursales. En tales condiciones, y teniendo presente, en consecuencia, que el contrato de que se trata fue celebrado bajo la modalidad de trato directo, debe concluirse que no resulta aplicable a su respecto la preceptiva contenida en el citado artículo 86 del reglamento, ni la jurisprudencia emitida sobre la materia. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República