Dictamen N° 2933/2011

N° 2.933 Fecha: 17-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Antonio González Valenzuela, en representación de la empresa Constructora ARQUIOS Ltda., formulando diversas alegaciones referidas a la ejecución de la obra de “Reposición y Mejoramiento de Matriz Alimentador de Agua de Riego”, que le fue adjudicada por la resolución exenta N° 1.438, de 2009, del Parque Metropolitano de Santiago. En primer término, el recurrente expresa que la ejecución de la obra presentó atrasos derivados de errores en el diseño, ya que contenía divergencias entre lo proyectado y las condiciones en terreno y que, a causa de ello, debió ejecutar trabajos no contemplados en el proyecto licitado, tales como excavaciones en tramos extensos y cambio de trazado para no afectar árboles existentes, lo que implicó mayores profundidades de excavación y ajustes que aumentaron la inversión en cubicaciones y en personal que no fue posible de prever al momento de presentar la oferta. Agrega que, por lo mismo, del monto total de las obras adicionales que tuvo que ejecutar su representada, sólo han sido pagados $17.610.693, debido a que la valorización de los trabajos fue subestimada por la empresa, ya que, en realidad, el costo de las mismas supera dicho monto. Añade que la inspección técnica le habría indicado que dicha suma sería revisada con posterioridad, lo que no ha sucedido a la fecha. Del mismo modo, reclama en contra del inspector técnico de la obra, ya que éste le habría requerido la adquisición de piezas no contenidas en los planos y la modificación de materiales ya especificados, ello, al margen de que dicho profesional intentó alterar las fechas consignadas en el libro de obras. A su turno, sostiene que mediante una adición formulada durante el procedimiento de licitación, el citado Servicio requirió tubería de rocalit, no obstante que su utilización se encuentra prohibida por el Ministerio de Salud. Agrega, que no resulta atendible el fundamento del término anticipado del contrato dispuesto por el Parque Metropolitano, por cuanto no es conciliable el porcentaje de incumplimiento del treinta por ciento estimado por el Servicio con la programación financiera de la obra, ya que el contrato se encontraría pagado en un noventa por ciento. Por último, señala que el Parque Metropolitano informó erróneamente a la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, que la obra se encontraba íntegramente pagada, no obstante la existencia de un saldo insoluto. Por su parte, requerido de informe, el Parque Metropolitano lo evacuó mediante el oficio N° 599, de 2010, señalando en síntesis, y en cuanto a las supuestos errores en el proyecto de ingeniería, que dentro de las bases de licitación el contratista tuvo a la vista el referido proyecto y realizó, junto a los otros oferentes, la pertinente visita a terreno, según consta en su oferta, por lo cual es dable desestimar toda alegación en este aspecto. Añade que la única obra adicional ejecutada corresponde a una modificación del trazado, dada la existencia de árboles de más de cuarenta años de antigüedad, la que fue sancionada mediante la resolución exenta N° 2.642, de 2009, de ese Servicio. Respecto, de las tuberías de rocalit, precisa que dicho requerimiento tuvo por finalidad contemplar material de reposición ante una eventual rotura de tuberías ya existentes del mismo material. No obstante ello, ante la prohibición del uso del referido insumo, se procedió a sustituirla por tubería HDPE, pero que, hasta la fecha, el contratista no ha presentado los antecedentes necesarios para formalizar dicha modificación. En cuanto a la alteración de la fecha consignada en el libro de obras, señala el Servicio que tal situación obedeció a un error que no guarda relación con el contrato y que fue corregido oportunamente. Sobre las exigencias de adquisición de piezas que no se habrían especificado en los antecedentes técnicos, indica que no se hicieron más requerimientos que aquellos previstos en los documentos que rigieron la licitación ni fueron solicitados otros trabajos que los contemplados en el proyecto. En relación a la información sobre el estado de financiamiento de la obra, sostiene que, contrariamente a lo señalado por el contratista, no se ha reportado que el presupuesto de la obra se encuentre totalmente ejecutado, máxime considerando que se ha dispuesto el término anticipado del contrato de la especie. Finalmente, hace presente que, mediante la resolución exenta N° 1.465, de 2010, de ese Servicio, se puso término anticipado al contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, ya que el plazo se encontraba vencido y la obra se encontraba aún inconclusa, no obstante las cuatro prórrogas concedidas. Del mismo modo, añade que el término del contrato obedeció al reiterado incumplimiento de las instrucciones del ITO. Sobre el particular, procede consignar que de acuerdo al punto 6.2 de las bases administrativas que rigieron la licitación, el contratista debía “elaborar la adaptación del proyecto a las condiciones del terreno, las que deberán contar con la respectiva aprobación del Parque Metropolitano”. A su vez, el artículo 31, número 1.2, del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, aplicable en la especie, establece la obligación para el proponente de presentar una declaración que consigne: a) Haber estudiado todos los antecedentes y verificado la concordancia entre sí de los planos, especificaciones técnicas y el presupuesto oficial; b) Haber visitado el terreno y conocer el relieve, topografía, calidad y todas las demás características superficiales, geológicas, climáticas u otras que pueden incidir directamente en la ejecución de las obras y c) Estar conforme con las condiciones del proyecto. Como puede apreciarse de las disposiciones señaladas, el contratista asumió la responsabilidad de adaptar el proyecto suministrado por el Servicio a las condiciones del terreno, las cuales declaró conocer y haber estudiado. A su turno cabe añadir que, atendida la naturaleza a suma alzada de la contratación de la especie, la cuantificación de las excavaciones a realizar corresponde al contratista, las que son determinadas de acuerdo al estudio y conocimiento de las circunstancias declaradas como conocidas, de conformidad a lo señalado precedentemente. En efecto, de acuerdo al artículo 2° del citado decreto N° 236, de 2002, que define la suma alzada como la “oferta a precio fijo, en que las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles”, y en el contexto del contrato que se analiza, no puede el contratista pretender que la Administración le pague las cantidades de excavación que efectivamente habría realizado, ya que ello implicaría cambiar la naturaleza a suma alzada de la contratación. Así lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización, al señalar que las cantidades de obra convenidas a suma alzada se entiendan inamovibles -y por consiguiente su precio-, lo que significa que, a diferencia de una convención pactada a serie de precios unitarios, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieren existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.656, de 2007). Por otra parte, y en lo que concierne a los restantes errores de que adolecería el proyecto, corresponde anotar que el artículo 61 del aludido decreto N° 236, contempla los mecanismos necesarios para que los contratistas puedan hacer presente las observaciones que pudiera merecer el proyecto y para comunicarlos al inspector técnico para su corrección, lo que, de acuerdo a los antecedentes que se han tenido a la vista, ocurrió en la especie, toda vez que respecto de la tubería de rocalit el contratista informó de la improcedencia al inspector técnico, el que dispuso el cambio de tubería, según consta en el folio 6, de 12 de agosto de 2009, del libro de obras N° 1, y en cuanto a la existencia de árboles que debían conservarse, se autorizó la modificación del trazado en calidad de aumento de obra, como da cuenta la citada resolución N° . 2.642, de 2009, de ese Servicio. En atención a lo anterior, habiendo instado el contratista a la corrección de los errores del proyecto y habiéndola acogido la inspección técnica, no resulta procedente acceder a estos reclamos. En lo que se refiere al monto de las obras adicionales relativas al cambio de trazado, es del caso precisar que el precio de la modificación fue acordado mediante la entrega del presupuesto elaborado por el contratista -en el que se consigna la suma de $ 17.610.693-, el que fue aprobado por la inspección técnica, según consta del informe técnico de 15 de diciembre de 2009, por lo que la circunstancia de que el contratista haya subestimado su precio de las obras no habilita al Servicio para proceder a la modificación de éste. En este contexto, debe considerarse que la existencia de roca en la excavación del nuevo trazado había sido advertida en forma previa a su ejecución, como se explica en el informe técnico de 15 de diciembre de 2009, que sirvió de antecedente directo a la citada resolución N° . 2.642 y del propio presupuesto del contratista, que en el ítem de excavación se expresa suelo tipo rocoso. Adicionalmente, según se advierte de la misma resolución, el recurrente aceptó el precio de la citada modificación en los términos indicados, con la protocolización de dicho acto administrativo. Ahora bien, respecto a la adulteración de la fecha del libro de obra denunciada por el contratista, cumple con consignar que, de los antecedentes tenidos a la vista y de lo informado por ese Servicio, no consta que la corrección al folio 24 del libro de obras obedezca a la intención de alterar la data de dicho registro, por lo que a esta Entidad de Fiscalización, en el marco de su competencia, no le es posible tener por acreditada la irregularidad denunciada. En relación a las piezas especiales cuyo pago se encontraría pendiente según el contratista, es del caso señalar que si bien no se detallaron en el itemizado, estas sí se especificaron en los restantes antecedentes de la licitación, como especificaciones técnicas y planos, por lo que debió considerarlas dentro del precio ofertado. Finalmente, en relación al estado financiero de la obra de que se trata, cabe precisar que acorde al inciso octavo del artículo 115 del citado decreto N° 236, los estados de pago serán considerados como abonos parciales efectuados durante el curso de los trabajos y tendrán sólo el carácter de anticipos concedidos al contratista a cuenta del valor de la obra, agregando que en ningún caso se considerarán estos anticipos como la aceptación de la cantidad y calidad de obra, por lo que no resulta admisible la alegación del contratista en orden a que la sola circunstancia de que el contrato se encuentre pagado en un 90% impediría al Servicio poner término anticipado al mismo fundado en un retraso del 30% de la obra. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de las responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en el eventual procedimiento irregular de pago de las obras. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República