Dictamen N° 29396/2009

N° 29.396 Fecha: 5-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el senador señor Nelson Avila Contreras, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de otorgar prioridad para el uso de los frentes de atraque en el Puerto de Valparaíso, a las naves que tengan acuerdos comerciales con Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS), concesionaria de la Empresa Portuaria de Valparaíso, a la luz de lo establecido en las bases de licitación del frente de atraque N° 1, la ley N° 19.542 y el dictamen N° 1.045, de 1998, de la Comisión Preventiva Central. Requerido su informe, la Subsecretaría de Transportes expresa, en síntesis, que la Empresa Portuaria de Valparaíso entregó en concesión portuaria los sitios 1 a 5 del frente de atraque N° 1 a la sociedad Terminal Pacífico Sur S.A., y que los restantes sitios 6, 7 y 8, constituyen el terminal no licitado. Agrega que de acuerdo a lo establecido por el propio Manual de Servicios de la concesionaria, las naves a las que se les otorga prioridad de atraque no son aquellas con las que esta empresa tiene acuerdo comercial, sino aquellas que han realizado reserva de los sitios correspondientes, lo cual contribuye a una operación más eficiente de los mismos, objetivo consagrado en la ley. Por su parte, la Empresa Portuaria de Valparaíso añade que el contrato de concesión para el desarrollo, mantención y explotación de uso del frente de atraque N° 1 del Puerto de Valparaíso, suscrito con Terminal Pacífico Sur S.A., con fecha 12 de noviembre de 1999, le permite a esta última establecer normas relativas a acuerdos comerciales que se vinculen, entre otras materias, a otorgar prioridad de atraque o reserva de sitio con los usuarios, debiendo estas regulaciones otorgarse en igualdad de condiciones, ser públicas, no discriminatorias e incorporarse al Manual de Servicio que confeccione la concesionaria. Sobre el particular, esta Entidad de Control cumple con manifestar en primer término que el artículo 4°, de la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, señala que las empresas portuarias tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste, pudiendo, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras en los puertos y terminales, y prestar servicios a terceros relacionados con su objeto. A su vez, el artículo 7° de la ley, prescribe que "Las empresas podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros. En este último caso, lo harán por medio del otorgamiento de concesiones Portuarias... ". Enseguida, el inciso segundo del artículo 14 de la referida preceptiva, indica que tratándose de frentes de atraque, la participación de terceros sólo se efectuará a través de concesiones portuarias y para que proceda otorgarlas, en los puertos o terminales estatales de la Región, deberá existir otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la concesión respectiva. Luego, el artículo 22 del aludido texto legal establece la obligación de cada empresa de contar con un reglamento interno de uso de frentes de atraque, que respecto de la Empresa Portuaria de Valparaíso, fue aprobado por resolución exenta N° 440, de 1999, de la Subsecretaría de Transportes. Dicho cuerpo normativo establece en sus artículos 16, 19, 29 y 31, en resumen, que las normas y procedimientos que rigen cada una de las prestaciones ofrecidas por el titular de una concesión portuaria, se encontrarán identificadas en el reglamento y en el manual de servicios que oportunamente éste dicte, debiendo tales servicios orientarse a una atención eficiente y a un trato no discriminatorio de los usuarios. Asimismo, el artículo 33 del mismo reglamento, previene que la programación del atraque de las naves se hará en base a reglas de prioridad técnicas objetivas, orientadas a un uso económico eficiente de los sitios y a asegurar un trato no discriminatorio de los usuarios. Enseguida, el artículo 34 exige que para cada regla de prioridad se establezcan normas y procedimientos que fijen, a lo menos, los siguientes aspectos: identificación y descripción de la regla de prioridad, identificación de los sitios a los que es aplicable, forma y contenido de la solicitud de atraque y antelación con que debe presentarse, procedimientos de programación, y oportunidad y condiciones en que ésta podrá alterarse. Finalmente, el artículo 35 señala que, sin perjuicio de lo anterior, el reglamento y el manual del concesionario, contemplarán, al menos, las normas y procedimientos para programar el atraque de naves utilizando como regla de prioridad el estricto orden de arribo de las naves al puerto. Como puede advertirse, las disposiciones mencionadas permiten establecer reglas de prioridad de atraque en sitios concesionados, siempre que se cumpla con las exigencias de los ya citados artículos 33, 34 y 35. Puntualizado lo anterior, es necesario agregar que el artículo 25 del mencionado cuerpo reglamentario, preceptúa que "Los Manuales y sus modificaciones, debidamente certificados, entrarán en vigencia sólo después de ser aprobados por la Empresa y de transcurridos 30 días desde la puesta en conocimiento de los usuarios. El texto del Manual vigente deberá estar a disposición de todo usuario que lo requiera para su consulta". Pues bien, en cumplimiento de la normativa precedente, la Empresa Portuaria de Valparaíso mediante carta GDC/199/99, de fecha 30 de diciembre de 1999, aprobó el manual de servicios respectivo de la empresa Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A., concesionaria para el desarrollo, mantención y explotación del frente de atraque en comento, manual que en su N° 3.1.2 establece que los sitios del frente de atraque N° 1 incluidos en la concesión los asigna la concesionaria con un día de anticipación al arribo de la nave. Dicha norma agrega que si la llegada anunciada no se cumple en un plazo de seis horas, la prioridad para asignación de sitios será de acuerdo al estricto orden de recalada y fondeo en el puerto y la priorización de sitios establecida en el punto 4.2. Enseguida, en su N° 4, establece la normativa relativa al uso del frente de atraque. En especial, en el punto 4.1.4 se consigna como tarea propia de la concesionaria la programación del atraque de naves en los sitios de su competencia cuando exista disponibilidad, alterándose dicha programación por razones de defensa nacional o seguridad, naves hospital y/o de pasajeros. Luego, en el numeral 4.1.5 se previene que tendrán prioridad aquellas naves con las cuales mantenga un contrato permanente de recaladas semanales, mensuales o anuales según sea el caso, considerando para la suscripción de los acuerdos y la asignación de prioridades, los volúmenes de carga, cantidad de recaladas e itinerarios permanentes. A continuación, el artículo 4.2 contempla las reglas que rigen las prelaciones para los sitios 1 a 5 de la concesión, estableciéndose en primer lugar a las naves con contrato de reserva para los sitios 1 al 4. Finalmente, el punto 4.2.4 previene que las naves sin prioridad podrán optar a los sitios de la concesionaria asignándosele uno en forma condicional, lo que será registrado en la respectiva acta de planificación naviera, en tanto que, el numeral 4.2.5 agrega que si una nave no atracare oportunamente al sitio asignado dentro de las horas de espera contadas desde su anuncio de arribo, y existiere la necesidad de destinar ese sitio a otra nave, se autorizará el atraque de esta última. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se desprende que de los sectores comprendidos en la concesión de que se trata, esto es, los sitios N°s 1 al 5, del frente de atraque N° 1, para los sitios N°s 1 a 4 se contempla como una regla de prioridad la existencia de contrato de reserva de sitio con la concesionaria, norma que, sin embargo, no es absoluta y que permite movilidad en la programación de las naves, y, de igual forma, que el estricto orden de arribo de las mismas determinará la preferencia entre aquéllas que, perteneciendo a una misma categoría, pretendan ocupar dichos lugares. En consecuencia, de conformidad a las disposiciones contenidas en la ley N° 19.542 y en el Reglamento de Uso de Frentes de Atraque de la Empresa Portuaria de Valparaíso, cabe concluir que no resulta objetable la decisión de esta empresa portuaria -materializada por carta GDC/199/99, de fecha 30 de diciembre de 1999- en orden a aprobar el manual de servicios de la empresa concesionaria, instrumento que contempla normas de prioridad no discriminatorias y que permiten adaptar la programación de las naves. Por último, cumple con manifestar que las bases de licitación del frente de atraque N° 1, a que se refiere este pronunciamiento, no contemplan normas que permitan concluir aspectos distintos a los antes enunciados y que no le corresponde a esta Contraloría General informar sobre la interpretación de los dictámenes de la Comisión Preventiva Central, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como solicita el recurrente en su presentación.