Dictamen N° 29973/2012

N° 29.973 Fecha : 23-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Sindicato de Trabajadores Independientes, Pescadores Artesanales, Buzos Mariscadores, Acuicultores y Ramos Similares de la Comuna de Quellón, representado por don Marco Antonio Salas Biolley, solicitando la suspensión del trámite de toma de razón del decreto N° 624, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que otorga concesión marítima menor sobre playa, fondo de mar y uso de una mejora fiscal, por cuanto alega tener la calidad de tercero directamente afectado por dicho otorgamiento, atendido el uso que hace de las instalaciones que forman parte de la concesión, en virtud de un convenio suscrito el año 1995 con el Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Obras Portuarias. Al respecto, cabe informar que el referido decreto N° 624, de 2011, otorgó al Consejo Comunal de Pescadores Artesanales y Acuicultores de Quellón, Asociación Gremial, la concesión marítima que indica, con el objeto de hacer uso de la infraestructura fiscal de apoyo de la pesca artesanal existente, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría General el 18 de octubre de 2011, esto es, con anterioridad a la presentación del Sindicato recurrente, por cuanto de los antecedentes tenidos a la vista en esa oportunidad, se constató que se ajustaba a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, y pese a que el decreto aludido ya fue tomado razón -por lo que ya no es posible acceder a lo solicitado-, tras un detallado estudio de los documentos acompañados por el peticionario, se estimó necesario requerir informes a las entidades que se indican, las que han procedido a evacuarlos como se indica a continuación, a fin de aclarar algunas irregularidades denunciadas por el sindicato recurrente. Es así como la Dirección de Obras Portuarias señaló que el recurrente carece de un título legítimo que respalde la oposición a la concesión, por cuanto el convenio de uso provisorio celebrado con el sindicato requirente, sólo estuvo vigente mientras se definiera el mecanismo legal de traspaso de las obras portuarias fiscales a los pescadores artesanales. Añade que sobre esas instalaciones se contempló la construcción de obras adicionales, en el marco del proyecto “Plan Chiloé”, las que en definitiva no se llevaron a cabo, y concluye haciendo presente que solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas la denegación de la concesión marítima a que se refiere el decreto N° 624, atendido que se “traduce en un inminente e inmediato perjuicio para la conectividad del sector en que se emplaza la infraestructura solicitada”. Por su parte, la Empresa Portuaria Puerto Montt señaló que el año 2007 suscribió con la Dirección de Obras Portuarias un convenio ad-referéndum de explotación, mantenimiento y conservación de infraestructura portuaria, que incluía el área en examen, pero al no dictarse la resolución aprobatoria, nunca entró en vigencia. Agrega que en diciembre de 2011 celebró un nuevo convenio ad-referéndum con la Dirección de Obras Portuarias para la administración, mantenimiento y conservación de 38 facilidades portuarias en la X Región de Los Lagos, pero esta vez no se incluye el sector en análisis, por no existir una destinación que lo permita. A su vez, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante expone que la reglamentación sobre concesiones marítimas no establece un procedimiento de notificación particular a los posibles interesados, por lo que no correspondía que se le comunicara al sindicato recurrente de la tramitación de la concesión marítima que ahora impugnan, haciendo presente que, en todo caso, esa entidad reclamante tampoco ha manifestado formalmente a la autoridad marítima su interés por la concesión a que se opone. Finalmente, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas expresa que la oposición del sindicato se encuentra pendiente, pero que fue ingresada a ese Servicio con posterioridad a la toma de razón del decreto N° 624, de 2011. Sobre el particular, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, establece, en lo que interesa, que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas -ex Subsecretaría de Marina-, conceder el uso particular en cualquier forma de las playas y terrenos de playa fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral, como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar y porciones de agua dentro y fuera de las bahías. A su turno, el artículo 8° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, reglamento sobre concesiones marítimas, prescribe en su inciso primero que no podrá otorgarse concesión o deberá ésta dejarse sin efecto cuando terceros acrediten derechos adquiridos a cualquier título legítimo sobre el objeto de la concesión, siempre que ésta impida, obstaculice o sea incompatible con el libre ejercicio de tales derechos, en tanto que el inciso segundo establece que podrá denegarse una solicitud de concesión marítima cuando terceros aleguen que ella les irrogará perjuicio. Como puede advertirse, la reglamentación aludida reconoce a terceros la posibilidad de oponerse a una concesión marítima durante su tramitación, así como también impugnarla con posterioridad a su otorgamiento, por lo que corresponde que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas atienda las presentaciones que ha recibido tanto del sindicato recurrente como de la Dirección de Obras Portuarias, aun cuando se haya tomado razón del decreto N° 624, de 2011, y resuelva conforme a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, conforme consta en el N° 9, letra b), del citado decreto N° 624, de 2011, entre los antecedentes que tuvo en cuenta el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas para otorgar la concesión en comento se encuentra el Programa de Gestión del Puerto Pesquero Artesanal de Quellón, aprobado por Oficio Ord. DROP. (Xa.) N° 005, del 5 de enero de 2010, de la Dirección Regional de Obras Portuarias, Región de Los Lagos. No obstante ello, la Dirección Nacional de Obras Portuarias informa en esta oportunidad que impugnó la concesión aludida planteando argumentos de interés general dada la importancia que reviste la conectividad para la zona en que el sector está inserto -Plan de Conectividad Austral 2007-2012-, por lo que no resulta clara su posición frente al otorgamiento de la concesión tantas veces referida. Ahora bien, de los antecedentes acompañados aparece que el año 1995 el Ministerio de Obras Públicas y el sindicato reclamante firmaron un convenio de uso provisorio de infraestructura portuaria ubicada en Quellón, mientras se definiera el traspaso de la administración de obras portuarias fiscales a los pescadores artesanales. Luego, por decreto exento N° 39, de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional destinó al Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Obras Portuarias, un sector de terreno de playa, playa y fondo de mar, que en los hechos comprendía el sector ocupado por el recurrente de conformidad con lo estipulado en el convenio de uso provisorio mencionado. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2007 se celebró un convenio ad-referéndum entre la Dirección de Obras Portuarias y la Empresa Portuaria Puerto Montt, de explotación, mantenimiento y conservación de dicha infraestructura portuaria, a fin de que ésta la explote, mantenga y conserve, acuerdo de voluntades que conforme a lo informado a esta Entidad Fiscalizadora por las partes contratantes nunca habría entrado en vigencia, pues no se habría dictado la respectiva resolución aprobatoria. Seguidamente, por decreto exento N° 369, de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional modificó la destinación que se había otorgado al Ministerio de Obras Públicas, y entre otras medidas, redujo la superficie de fondo de mar originalmente otorgado y sobre el cual el sindicato referido desarrollaba sus labores en el marco del convenio de uso provisorio de 1995, ya aludido. Respecto de la infraestructura portuaria que dejó de formar parte de la destinación, se otorgó al sindicato recurrente una concesión marítima mayor, mediante decreto N° 8, de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional. Luego, por decreto exento N° 650, del mismo año y ministerio, se puso término anticipado a la destinación que permanecía vigente, mencionándose en el N° 2 de los vistos de dicho acto que “el Ministerio de Obras Públicas solicitó poner término anticipado a la destinación antes señalada, a fin de permitir que el sector pesquero artesanal pueda acceder a la concesión marítima de la infraestructura y espacio físico del lugar”. De los antecedentes descritos aparece que el sindicato recurrente ha estado usando instalaciones fiscales y sectores del borde costero sin tener concesión marítima para ello y sin que la autoridad marítima haya iniciado alguna gestión para desalojarlo. Asimismo, que el título esgrimido por los recurrentes es un convenio que ellos suscribieron con el Ministerio de Obras Públicas y la Dirección de Obras Portuarias del año 1995, que no consta que haya sido aprobado por acto administrativo. Tampoco aparece que los organismos públicos involucrados les hayan comunicado el término del mismo, exigencia que resultaba necesaria atendido que su cláusula cuarta establece que el uso “es concedido mientras se define el mecanismo legal de traspaso de una administración de obras portuarias fiscales a los pescadores artesanales” y que “El MOP, podrá entonces, solicitar cuando así lo estime conveniente la devolución del muelle y terminal”, por lo que se requería de alguna gestión de la Administración para finalizar ese convenio de uso provisorio. Al respecto, cabe puntualizar que notificar a un particular de la dictación de un acto administrativo que le afecta, como sería el que le pone término al convenio de uso transitorio -además del efecto propio de la notificación de dar eficacia al acto jurídico-, garantiza el derecho que le asiste al afectado de impugnar la decisión administrativa y de ejercer las demás acciones que le permitan resguardar sus legítimos intereses, por lo que la Administración debe velar por la certeza jurídica en las situaciones jurídicas en las que intervenga y evitar que se mantengan en el tiempo de manera indeterminada como aconteció en este caso. Por último, en la cláusula séptima del convenio descrito se contempla el cobro de tarifas por el sindicato, las que debían ser aprobadas por el Servicio Nacional de Pesca, sin que se hayan acompañado a esta Contraloría mayores antecedentes que permitan justificar las razones por las que esa organización podría efectuar dichos cobros en el sector aludido. En este contexto, se advierte que algunas actuaciones y omisiones de los organismos públicos involucrados no se encuentran debidamente justificadas, lo que podría traducirse en una vulneración de los principios de legalidad y de coordinación recogidos en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, y en los artículos 2°, 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, debiendo, en consecuencia, adoptarse las medidas necesarias para definir la situación jurídica del sindicato reclamante en relación con el convenio de uso que esgrime, en especial, por el Ministerio de Defensa Nacional atendida su calidad de administrador del borde costero, en coordinación con el Ministerio de Obras Públicas – Dirección de Obras Portuarias, entidad que suscribió el convenio en comento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República