Dictamen N° 30036/2020

Nº E30036 Fecha: 25-VIII-020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Fondo Nacional de Salud, FONASA, solicitando un pronunciamiento que incide en la determinación del organismo público al que le corresponde llevar a cabo el cobro judicial de las cotizaciones de salud que no fueron enteradas antes de la vigencia de la ley N° 19.650. Lo anterior, en el contexto de la finalización de convenios entre esa entidad y el Instituto de Previsión Social, IPS, en uno de los cuales esta última repartición le estaría traspasando información histórica sobre cotizaciones de salud impagas que abarcan períodos anteriores a la entrada en vigor de la ley N° 19.650. Al efecto, hace presente que, a su juicio, antes de la dictación de dicho cuerpo normativo, FONASA carecía de competencia para llevar a cabo la recaudación y cobro de las referidas cotizaciones, toda vez que esa función le habría correspondido al ex Instituto de Normalización Previsional, INP, en su calidad de sucesor legal de las Cajas de Previsión. Requerido, el Instituto de Previsión Social, IPS, sucesor del INP, para estos efectos, manifestó, por las razones que explicita, que a FONASA le compete la recaudación y cobro de las cotizaciones de salud devengadas tanto antes como luego de la entrada en vigencia de la ley N° 19.650, incluyendo aquellas que no hubieren sido recaudadas o cobradas por las entidades previsionales que fueron fusionadas posteriormente en el actual IPS. En cuanto a las atribuciones de los organismos vinculados a la consulta, cabe señalar, en primer término, que el IPS se creó en el artículo 53 de la ley N° 20.255, que establece Reforma Previsional, como un servicio público descentralizado que tiene por objeto especialmente la administración del sistema de pensiones solidarias y de los regímenes previsionales que administraba el INP, al que, además, de acuerdo al artículo 54 de esa ley, se le traspasaron todas las funciones y atribuciones de este último, con excepción de aquellas referidas a la ley N°16.744, considerándose “para todos los efectos, sucesor y continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones”. En ese contexto, conviene tener presente que según lo preceptuado en el artículo 1° del decreto ley N° 3.502, de 1980, el INP se creó como un organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, el que conforme a su artículo 2° estaba autorizado expresamente para celebrar convenios de recaudación de cotizaciones; compensación de asignaciones familiares; control de pagos de imposiciones; la cobranza prejudicial y judicial de éstas y el pago de beneficios y subsidios, con las administradoras de fondos de pensiones; cajas de compensación de asignación familiar; mutualidades de empleadores; instituciones de salud previsional; municipalidades o con cualquier otro organismo previsional privado. Cabe añadir que, de acuerdo al artículo 2° de la ley N° 18.689, de enero de 1988, en el INP se fusionaron las antiguas Cajas de Previsión que se detallan en su artículo 1°, siendo para todos los efectos legales, el sucesor y continuador de éstas, las que realizaban la recaudación y cobro judicial de las cotizaciones previsionales y de salud, en su calidad de entidades previsionales, habilitadas para accionar en el contexto de la ley N° 17.322, que establece, entre otros, las normas para la cobranza judicial de cotizaciones. En tanto su artículo 5° -redacción incorporada por el artículo 7° de la ley 18.737, de 1988-, facultó al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año, a contar de la vigencia de esa ley, y mediante uno o más decretos expedidos por intermedio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, asignar una o más de las funciones de recaudación de cotizaciones, compensación de asignaciones familiares, control de pagos de imposiciones y cobranza prejudicial y judicial de éstas, pago de beneficios y subsidios, y la emisión de bonos de reconocimiento, del INP a otros ministerios o servicios de la administración del Estado, que por la naturaleza de sus atribuciones estén en condiciones de asumirlas, conjuntamente con el traspaso de bienes, funcionarios y recursos financieros, decretos de los que no se tiene antecedentes de su emisión. En segundo término, cabe indicar que el FONASA fue creado por el decreto ley N° 2.763, de 1979, como un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, continuador legal del Servicio Médico Nacional de Empleados, SERMENA, con sus mismos derechos y obligaciones, según lo prescrito expresamente en el artículo 26, inciso tercero, y 28 de ese decreto ley. En relación al SERMENA, cabe indicar que a través del decreto con fuerza de ley N° 286, de 1960, del Ministerio de Hacienda, se fijó su texto legal orgánico, el que de acuerdo a sus artículos 2°; 3°; 13° y 14°, tenía a su cargo exclusivo la atención de Medicina Preventiva y el otorgamiento de las prestaciones de medicina preventiva de las entidades y de los imponentes señalados en esa normativa; debiendo las instituciones de previsión y los organismos referidos en ese cuerpo normativo, entre los que se incluyen las ex Cajas de Previsión, depositar mensualmente en la Tesorería del SERMENA tales fondos, de lo que se desprende que aquellas eran las encargadas de recaudar y cobrar tales aportes para enterarlos en el SERMENA. En ese contexto, la ley N° 16.781, publicada el 2 de mayo de 1968, que otorga asistencia médica y dental a los imponentes que indica, estableció en sus artículos 2°, 4° y 12° que, además, al SERMENA le correspondería administrar el sistema de asistencia médica que consagraba esa la ley y en especial, el Fondo de Asistencia Médica, debiendo recaudarse aquellos aportes por las respectivas instituciones de previsión, debiendo estas integrarlos al SERMENA dentro de los 15 días posteriores a su percepción. Pues bien, analizado el marco normativo aplicable a SERMENA, aparece que esa entidad no estaba habilitada para efectuar la recaudación y cobro judicial de las cotizaciones de salud, sin perjuicio que una vez recibidos los montos correspondientes, esos eran administrados por dicha repartición, constando que aquellas funciones recaían en las antiguas Cajas de Previsión, de lo que se desprende que a FONASA, como continuador legal de SERMENA, no se le traspasaron funciones de recaudación y cobranza. Ahora bien, en cuanto a las atribuciones de FONASA establecidas en el decreto ley N° 2.763, de 1979, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 27, letra a), -actual artículo 50-, de ese ordenamiento normativo, a ésta se le confirió, entre otras labores, llevar a cabo la recaudación, administración y distribución de los recursos señalados en el artículo 33 de dicha normativa -actual artículo 55-, dentro de los cuales no se encontraban las cotizaciones de salud. En efecto, el aludido artículo 33 de la preceptiva en comento enumeró los recursos de que se componía el Fondo Nacional de Salud, y que de acuerdo con el antedicho artículo 27, debían ser recaudados por ese organismo, contemplando, en lo que interesa -y hasta antes de la dictación de la ley N° 19.650-, solo aquellos “destinados al financiamiento del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados, de acuerdo con el artículo 65 de la ley N° 10.383, y el artículo 13 del decreto con fuerza de ley N° 286, de 1960, y con las demás normas legales y reglamentarias”. Posteriormente, la ley N° 19.650, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 1999, introdujo una serie de modificaciones, entre otros cuerpos legales, al citado decreto ley N° 2.763, de 1979. Así, dicho cuerpo normativo sustituyó el artículo 27 del señalado decreto ley, pero mantuvo, en iguales términos su letra a), que le imponía a FONASA la aludida función de recaudación; incorporándole un inciso final a ese precepto en el que se estableció que para efectos de lo dispuesto en la ley N° 17.322 -que contempla normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social-, FONASA tendría las mismas atribuciones que esa ley confiere a las entidades o instituciones de previsión, aun cuando no sería considerado entidad de previsión para ningún efecto. Asimismo, y en lo que interesa, la mencionada normativa introdujo una nueva letra b) al artículo 33 del señalado decreto ley N° 2.763, de 1979, que incluyó entre los recursos de FONASA “Los ingresos por concepto de cotizaciones de salud que corresponda efectuar a los afiliados del régimen de la ley N° 18.469”. Además, el artículo 1°, N° 5, letra c) de la ley N° 19.650 sustituyó la letra j) del artículo 30 por la siguiente: ''j) Determinar, de entre los funcionarios del Fondo Nacional de Salud, los encargados de realizar labores de fiscalización de la recaudación de cotizaciones, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 17 de la ley Nº 17.322 y en el artículo 2° del decreto ley N° 1.526, de 1976, quienes, para estos efectos, estarán investidos de la calidad de ministros de fe”. En ese orden, resulta útil señalar que la historia fidedigna del establecimiento de la anotada ley N° 19.650, específicamente en su mensaje, se manifestaba en cuanto a la administración de los ingresos, que con esa ley se buscaba facultar a FONASA para velar por el correcto y oportuno entero de las cotizaciones de salud, y con este fin se le confieren atribuciones para controlar y fiscalizar la morosidad y la evasión en el pago de las obligaciones previsionales. Pues bien, de lo expuesto se advierte que, en virtud de lo establecido en los artículos 27, letra a), y 33, letra b), del decreto ley N° 2.763, de 1979, sólo a contar de la entrada en vigencia de la citada ley N° 19.650, a FONASA le correspondió la recaudación, administración y distribución de las cotizaciones de salud que debían efectuar los afiliados al régimen establecido por la ley N° 18.469. Además, a través de esa ley N° 19.650 se le entregaron las atribuciones referidas a la fiscalización de la recaudación de las mismas, así como también, desde igual data, se le habilita expresamente para intervenir en el proceso de cobranza judicial regulada expresamente en la ley N° 17.322, para lo que se le otorga la calidad de entidad previsional únicamente para esos efectos, de lo que se desprende la imposibilidad de intervenir en esa área con anterioridad a la vigencia del primer texto legal señalado. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, se puede concluir que, con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.650, FONASA no era el titular de las acciones de cobro de las cotizaciones de salud, sin perjuicio de estar habilitado para recibir los montos correspondientes que en ese contexto recaudaban otras entidades previsionales habilitadas en los términos de la ley N° 17.322. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República