Dictamen N° 30601/2018

N° 30.601 Fecha: 10-XII-2018 La Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas consulta a esta Contraloría General sobre la posibilidad de contratar una asesoría externa especializada de carácter jurídico, solicitada por la Comunidad Indígena Yagán, en el marco del proceso de consulta indígena para el proyecto que indica. Añade, que “los órganos de la Administración, deben proporcionar los recursos que aseguren la no vulneración de los derechos de las comunidades indígenas frente a actos que pudieren afectarles”. Ello, precisa, teniendo presente el principio de buena fe que rige el procedimiento de consulta indígena y la regulación de su planificación, previstos en el decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que reglamenta el procedimiento de consulta indígena, en virtud del artículo 6, N° 1, letra a), y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Seguidamente, expresa que “en casos que una comunidad indígena requiera de asesoría en determinadas materias relativas a un proyecto que pudiera afectarles, ésta debiera ser brindada por el órgano de la administración respectivo, con sus recursos humanos o materiales propios, pudiendo sólo en caso de ser indispensable, cuando no pueda ser entregada directamente, proceder contratar a terceros para que presten dicho servicio de asesoría con la finalidad de cautelar los derechos de los eventuales afectados, pero siempre vinculada contractualmente a la Administración y no como contraria a ésta”. Al respecto, el artículo 6, N° 1, letra a), del Convenio N° 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, establece el deber de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Agrega, el N° 2 de ese artículo, que tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el propósito de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Por su parte, el citado decreto N° 66, de 2013, que reglamenta el procedimiento para llevar a cabo la referida obligación de consulta, prescribe, en su artículo 2°, que “la consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe”, el que debe realizarse conforme con los principios descritos en el Título II de ese reglamento. Su artículo 9° -contenido en este último título- precisa, en lo pertinente, que la buena fe es un principio rector de la consulta en virtud del cual todos los intervinientes deben actuar de manera leal y correcta, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento “previo, libre e informado”. Agrega que ese principio también importa la disposición de medios que permitan la generación de condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad. A su vez, el órgano de la Administración del Estado que debe adoptar la medida objeto de la consulta es el responsable de coordinar y ejecutar el proceso para llevarla a cabo y al que le corresponde realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados, con arreglo a los artículos 3° y 12 del citado decreto N° 66, de 2013. Luego, el artículo 16 del reglamento describe las distintas etapas que contempla un proceso de consulta indígena, previendo en su letra a) la de planificación, que tiene, entre otras, la finalidad de entregar la información preliminar sobre la medida a consultar a los pueblos indígenas, y cuya metodología debe considerar la disposición de medios que garanticen la generación de un plano de igualdad de los participantes. En tanto, la letra b) establece la etapa de “entrega de información y difusión del proceso de consulta”, la que tiene por finalidad proporcionar todos los antecedentes de la medida a consultar a los pueblos indígenas, “considerando los motivos que la justifican, la naturaleza de la medida, su alcance e implicancias”. Añade que la entrega de la información debe ser oportuna, empleando métodos y procedimientos socioculturalmente adecuados y efectivos, en español y en la lengua del pueblo indígena, cuando sea necesario, de acuerdo a las particularidades del pueblo indígena afectado. A continuación, el procedimiento consigna, en la letra c) del mismo artículo, una etapa de “deliberación interna de los pueblos indígenas”, a fin de que estos analicen, estudien y determinen sus posiciones mediante el debate y consenso interno en relación a la medida a consultar, de manera que puedan intervenir y preparar la fase de diálogo. Como puede apreciarse, de la descripción de algunas de las etapas del procedimiento de consulta indígena, se requiere que la información sea proporcionada de manera completa, utilizando metodologías que faciliten la forma de intervención en el proceso, con la finalidad de que el pueblo indígena tenga pleno conocimiento de la medida que se pretende adoptar y que le afecta. Así, una decisión debidamente informada, según la complejidad de la materia, puede requerir la explicación de los correspondientes antecedentes o un apoyo técnico en relación con estos. Lo anterior, se refuerza con lo dispuesto en el artículo 10 del decreto N° 66, en cuanto establece que el procedimiento de la consulta debe aplicarse con flexibilidad, lo que se traduce en que este tiene que ajustarse a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, y en que los órganos responsables de llevarla a efecto requieren considerar la naturaleza, contenido y complejidad de la medida en cuestión. Por consiguiente, de acuerdo al procedimiento reglamentario establecido para la consulta indígena, el órgano responsable debe proporcionar la información correspondiente siguiendo las anotadas directrices, de manera que los pueblos indígenas conozcan acerca de la medida en consulta, de forma completa e inteligible, lo que implica abordar los aspectos técnicos de ella, posibilitando así una decisión informada y en un plano de igualdad respecto de la entidad de la Administración que pretende adoptarla. En este contexto, cabe concluir que el Ministerio de Obras Públicas, en el marco de la referida consulta indígena a su cargo y para la consecución del fin que esta persigue, debe recurrir, en primer término, a los recursos humanos de que disponga para brindar el apoyo técnico que pueda requerir la intervención, debidamente informada, de los pueblos indígenas en ese proceso. En caso de que por la complejidad de los servicios solicitados, dicho organismo determine que carece del personal idóneo para ello, podrá, excepcionalmente, y siempre que cuente con la respectiva disponibilidad presupuestaria, recurrir a la contratación de terceros, de acuerdo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico vigente le confiere. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República