Dictamen N° 30829/2019

N° 30.829 Fecha: 28-XI-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Gorziglia Cabrera, Presidente del Sindicato Interempresa Nacional de Trabajadores y Trabajadoras Subcontratistas del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, solicitando la reconsideración del dictamen N° 8.433, de 2008, de este origen. El referido dictamen resolvió, por las razones que allí se consignan, que no resultan aplicables a aquel servicio las normas sobre subcontratación introducidas por la ley N° 20.123 en el Código del Trabajo, en lo que atañe a los convenios celebrados con sus colaboradores acreditados y al personal que trabaje para estos últimos, toda vez que no se satisface uno de los requisitos constitutivos de una relación de subcontratación. Al respecto, el recurrente señala que los trabajadores de los organismos colaboradores acreditados -OCA- son quienes prestan el servicio de intervención a los niños sujetos de atención, a través de las directrices, lineamientos y órdenes que imparte el SENAME como empresa principal, constituyéndose en actores dentro de la ejecución de la política pública de infancia, y no simples coadyuvantes o colaboradores de aquel servicio, el que solo realizaría trabajo administrativo, para lo cual cita una sentencia judicial que acreditaría su pretensión. Asimismo, señala que no obstante que el artículo 65 del reglamento de la ley N° 20.032 previene que el personal de los OCA no tendrá relación laboral alguna con el SENAME, en la realidad este último sí interviene en las relaciones laborales de dicho personal. Al respecto el SENAME manifiesta que en la situación de que se trata no se presenta una de las condiciones de una relación de subcontratación ya que las labores que realizan los OCA son aquellas que permiten dar cumplimiento a los objetivos propios que tales entidades se han fijado, lo que no se altera por el hecho de que sus propósitos y acciones se enmarquen dentro de las líneas establecidas en la ley N° 20.032, y que se sometan a las instrucciones y a la fiscalización del SENAME. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Justicia informó en términos similares a los antes reseñados. Sobre la materia cumple con anotar que el artículo 183-A del Código del Trabajo, incorporado por el artículo 3° de la ley N° 20.123, prescribe que "es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”. Ahora bien, como puede desprenderse de la norma recién transcrita, debe existir un dependiente que labore para un empleador, llamado contratista (o subcontratista, si éste tiene un convenio con el primero), en virtud de un contrato de trabajo, y que el contratista celebre un acuerdo con un tercero, persona natural o jurídica, llamada empresa principal, para encargarse de ejecutar obras o servicios en una obra, empresa o faena perteneciente a esta última, por su cuenta o riesgo, con trabajadores bajo su dependencia. Luego, cabe señalar que la ley N° 20.032 -que establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del Servicio Nacional de Menores y su régimen de subvención-, dispone en su artículo 1° que ese cuerpo de normas "tienen por objeto establecer la forma y condiciones" en que el indicado organismo "subvencionará a sus colaboradores acreditados", así como determinar "la forma en que el SENAME velará para que la acción desarrollada" por tales colaboradores "respete y promueva los derechos fundamentales de los niños; niñas y adolescentes sujetos de atención y se ajuste a lo dispuesto en esta ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la labor que ellos desempeñan". Asimismo, es oportuno añadir que, según lo dispone el artículo 3° de la citada ley N° 20.032, el SENAME podrá subvencionar, conforme a las disposiciones de esa preceptiva, las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a determinadas líneas de acción, sin perjuicio de las facultades del indicado Servicio para desarrollarlas directamente, de conformidad a lo establecido en el artículo 3°, N° 4, precepto que lo faculta sólo "en casos calificados, y con autorización del Ministerio de Justicia", para "crear y administrar directamente OPD, centros, programas y equipos de diagnóstico correspondientes a las líneas de acción desarrolladas por sus colaboradores acreditados con subvención estatal", entendiendo por tales "casos calificados aquellos en que los colaboradores no se interesen en asumir esas líneas de acción, una vez llamados a presentar propuestas, o bien, cuando la demanda de atención supere la oferta". Al respecto, es útil indicar que el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el SENAME y fija el texto de su ley orgánica, dispone que aquél es "un organismo dependiente del Ministerio de Justicia, encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que han infringido la ley penal, de conformidad al artículo 2° de esta ley". Añade esa norma que, para tal efecto, "corresponderá especialmente al SENAME diseñar y mantener una oferta de programas especializados destinados a la atención de dichos niños, niñas y adolescentes, así como estimular, orientar, y supervisar técnica y financieramente la labor que desarrollen las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados". Por otra parte, conviene tener en cuenta que la mencionada ley N° 20.032 regula en su Título IV "Del Financiamiento y las Evaluaciones", artículo 25 y siguientes, la transferencia de la subvención a que se ha hecho referencia, destinada a financiar las diversas líneas de acción previstas en dicho texto legal, disponiendo que el SENAME llamará a concurso de proyectos relativos a ellas, y una vez seleccionados, ese servicio debe celebrar con los colaboradores acreditados un convenio, conforme a las reglas que se indican en esos preceptos. Ahora bien, de la normativa reseñada en los párrafos precedentes es posible observar que la voluntad del legislador ha sido establecer un modelo mixto de atención a la niñez y adolescencia -necesidad colectiva-, que si bien comprende la participación del SENAME, apunta a fomentar la acción prioritaria de otros agentes, públicos y privados, que serán los encargados de desarrollar, como parte integrante de sus propios objetivos, las acciones correspondientes a las aludidas líneas de acción. Siendo ello así, es forzoso colegir que en los casos por los que se consulta no se presenta uno de los elementos constitutivos de una relación de subcontratación que deba regirse por el Código del Trabajo, toda vez que las labores que realizan los OCA son aquellas que permiten dar cumplimiento a los objetivos propios que tales entidades se han fijado, con arreglo a la ley N° 20.032, independientemente de la circunstancia que, para los efectos de obtener la subvención a que alude la citada ley, tales propósitos, y sus respectivas acciones, se enmarquen dentro de las líneas establecidas en dicha ley, y que esas entidades deban someterse a las directrices, lineamientos u órdenes y a la fiscalización del SENAME. En tal sentido, los colaboradores acreditados no realizan una obra o prestan un servicio para una tercera persona que sea dueña de la obra, empresa o faena en la que se desarrollan los servicios o se ejecutan las obras contratadas, sino que sus labores constituyen actividades propias del giro y objetivos de esas personas jurídicas, las que solo tienen la peculiaridad de ser coadyuvantes o colaboradores de los fines públicos que persigue el SENAME, y no contratistas que presten un servicio o ejecuten una obra para una empresa, obra o faena ajena, como lo pretende el recurrente. La interpretación antes reseñada es coincidente con aquella que se desprende de lo previsto en el inciso tercero del artículo 65 del decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia, sobre Reglamento de la ley N° 20.032. Dicho precepto dispone que "el personal que los colaboradores acreditados contraten para la ejecución de los proyectos no tendrá relación laboral alguna con el SENAME, sino que exclusivamente con dichos colaboradores, siendo responsabilidad de éstos el estricto cumplimiento de las normas laborales y previsionales", añadiendo en su inciso cuarto que ese Servicio "no podrá intervenir en materias de orden laboral ni relativas a la relación contractual establecida entre los colaboradores acreditados y sus trabajadores, sin perjuicio de la supervisión del gasto y de la calificación técnica de su personal comprometida en el respectivo proyecto". Asimismo, se debe expresar que la circunstancia que el SENAME dicte directrices, lineamientos u órdenes a los órganos colaboradores acreditados en el marco de su deber de supervisar técnica y financieramente la labor que desarrollan, no implica que este intervenga en las relaciones de trabajo de tales órganos con sus dependientes, como lo arguye el ocurrente. Finalmente, en lo referente a la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso que se cita en la presentación, la cual serviría de fundamento a su pretensión, se debe apuntar, en atención al efecto relativo de las sentencias, contemplado en el inciso final del artículo 3° del Código Civil, que tal fallo no tiene fuerza obligatoria sino en el juicio en que se pronuncia y afecta únicamente a quienes son parte en el proceso en el que se ha emitido. En consecuencia, esta Contraloría General rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 8.433, de 2008, de este origen, por cuanto no resultan aplicables al Servicio Nacional de Menores las normas sobre subcontratación introducidas por la ley N° 20.123 en el Código del Trabajo, en lo que atañe a los convenios celebrados con sus colaboradores acreditados y al personal que trabaje para estos últimos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República