Dictamen N° 30956/2018

N° 30.956 Fecha: 13-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, solicitando la reconsideración de la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 13.346, de 1997; 33.523, de 1998, y 43.528, de 2003, los que se pronunciaron sobre la procedencia de que los pensionados afiliados a distintos servicios de bienestar del sector público realicen una cotización adicional equivalente a la cuota que el Estado aporta por cada trabajador afiliado a esos departamentos, y no así respecto de los pensionados. En ese contexto, dicha entidad requiere que se autorice la afiliación de estos últimos en las mismas condiciones y montos que un afiliado activo, esto es, eliminando la cotización adicional por concepto de aporte institucional que se les exige a los pensionados, pues esta última originaría una desigualdad entre estas dos clases de afiliados, contraria a los principios de seguridad social y de igualdad. A su vez, la Asociación Nacional de Ex Funcionarios en Retiro del Ministerio del Interior y Servicios Afines, ASEXFUMINSA, requiere un pronunciamiento en similares términos. Como cuestión previa, cabe anotar que la jurisprudencia que se solicita reconsiderar se pronunció sobre la procedencia del cobro de la cotización adicional indicada, obligación contenida en diversos reglamentos internos de departamentos de bienestar de reparticiones públicas, la que determinó que su exigencia era procedente toda vez que tal cotización tiene por finalidad equiparar el aporte efectuado por los pensionados en relación al del personal activo, pues solo respecto de este último el Estado efectúa un “aporte institucional”, el que debía igualar el pensionado para acceder a los mismos beneficios, de conformidad con lo preceptuado en la ley N° 17.538. Requerida de informe, la Dirección de Presupuestos expresa, en síntesis, que los pensionados afiliados y los trabajadores afiliados a los servicios de bienestar se encuentran en posiciones jurídicas diversas, motivo por el cual el aporte de los organismos públicos a que se refiere el artículo 23 del decreto ley N° 249, de 1973, está expresamente limitado a favor de los afiliados en servicio activo. Añade que no existe habilitación legal para extender dicho aporte a favor de los pensionados afiliados, como sostiene la SUSESO, por lo que, a juicio de esa entidad, no hay argumentos que permitan innovar en la materia y alterar el criterio que se pretende modificar. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 134° de la ley N° 11.764, que fijó una nueva escala de sueldos para el personal de la administración pública, dispone que los departamentos u oficinas de bienestar, cualquiera que sea su denominación y que funcionen en las instituciones fiscales, semifiscales y de administración autónoma financiados con aportes de las mismas Instituciones o sus empleados o ambos aportes a la vez, serán fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. Añade, su inciso segundo, que las “modalidades por las que se regirán esos organismos, los aportes con que se financiarán y los beneficios que podrán conceder, serán fijados por decreto supremo”. Por su parte, el artículo único de la ley N° 17.538, consigna que los referidos departamentos de bienestar extenderán sus beneficios a los funcionarios jubilados de las mismas, en las condiciones y montos de que gozan los funcionarios en actividad, siempre que éstos contribuyan con su aporte pecuniario al financiamiento de dichos departamentos u oficinas. En ese orden normativo, el artículo 23° del decreto ley N° 249, de 1973, que fija escala única de sueldos para el personal que señala, establece que las entidades a que se refiere esa preceptiva legal podrán otorgar como único aporte a los servicios u oficinas de bienestar, un monto anual equivalente al 100% del sueldo mensual del grado 28° de la escala única por “cada trabajador afiliado”, cualquiera que sea su calidad y grado de nombramiento. Precisado lo expuesto, e independientemente de los argumentos planteados por la SUSESO para requerir la modificación en estudio, cabe manifestar que del análisis del marco normativo aplicable se desprende que los aportes con que se financian los departamentos de bienestar del caso, y los beneficios que estos pueden conceder, deben ser fijados por decreto supremo, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 134° de la ley N° 11.764. De ello se colige que, para eximir de la cotización indicada a los pensionados, como para cualquier otra modificación de tal índole se debe proceder empleando la vía normativa indicada, y no a través de un cambio de jurisprudencia administrativa como se requiere. Ahora bien, debe precisarse que en la emisión del referido decreto supremo, al tratarse un acto administrativo de carácter general que tiene impacto en los ámbitos de competencia de otro órgano, como lo es el Ministerio de Hacienda, pues esta materia repercute en el financiamiento de los beneficios de seguridad costeados en un porcentaje por el Estado, corresponde que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37 bis de la ley N° 19.880, en el sentido de requerir informe a las entidades pertinentes para efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar la coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su dictación, lo que se verificará al momento del trámite de toma de razón. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República