Dictamen N° 31393/2011

N° 31.393 Fecha: 17-V-2011 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija planta de personal de la Subsecretaría de Defensa -entre otras materias-, por no ajustarse a derecho. Previamente, cumple con advertir que este órgano de Control se ha abstenido de cursar el documento en estudio en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según el cual, debe representar los decretos con fuerza de ley cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución, supuestos que se presentan en la especie. Luego, cabe precisar que las facultades delegadas de cuyo ejercicio se trata tienen su fundamento en el artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, precepto que faculta al Presidente de la República para fijar las plantas y escalafones de personal de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional y del Estado Mayor Conjunto, cuyo inciso segundo señala, entre otras materias, que en el ejercicio de esta facultad deberá dictar todas las normas necesarias para la adecuada conformación y funcionamiento de las plantas que fije. En primer lugar, cabe observar su artículo 1°, letra A, número 2, por ser contrario a la Constitución, ya que al fijar los cargos directivos sometidos al régimen de exclusiva confianza, establece 3 niveles jerárquicos bajo esa modalidad, afectando la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental. En efecto, la última norma prescribe, en lo pertinente, que "Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.". Pues bien, cumpliendo dicho mandato, la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, desarrolla los principios en que se sustenta la organización de la Administración del Estado y la carrera funcionaria, especialmente en el Párrafo 2°, de su Título II, denominado "De la Carrera Funcionaria", los que, tal como se ha señalado en el dictamen N° 7.318, de 2010, entre otros, están llamados a inspirar esa garantía, razón por la cual deben ser respetados por el legislador delegado al fijar la planta de personal de que se trata. En este contexto, conviene recordar que los artículos 44 y 45 de esa ley, con el objeto de resguardar los principios de carácter técnico y profesional del sistema de empleo aludido, y la igualdad de oportunidades de ingreso, previenen, entre otros aspectos, que el acceso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos, agregando que el personal de la Administración estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. No obstante lo anterior, la propia ley N° 18.575 establece las excepciones a que puede estar sujeta la aplicación de la garantía mencionada, señalando en su artículo 40, en lo que interesa, que los Ministros de Estado, los Subsecretarios y los jefes superiores de servicio, excluyendo los que señala, serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República y, en su artículo 49, inciso segundo, que la ley sólo podrá conferir la calidad de empleos de exclusiva confianza, en el caso de que el órgano o servicio no cuente con los cargos de Secretarios Regionales Ministeriales, Subdirectores o Directores Regionales -como ocurre en la especie-, a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos de la respectiva organización, sin considerar los cargos a que se refieren los actuales N°s. 7° y 8° del artículo 32 de la Constitución Política. De esta forma, el citado artículo 1° del acto en análisis, al establecer tres niveles jerárquicos para los empleos de exclusiva confianza, vulnera la carrera funcionaria garantizada por la Constitución y los principios en que ésta debe fundarse, legalizados por las normas citadas, criterio que se encuentra en armonía con el sostenido por el dictamen N° 68.955, de 2009, de este origen. En otro orden de ideas, cabe objetar el artículo 5° del instrumento estudiado, por no ajustarse al inciso tercero del citado artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, conforme al cual el Presidente de la República dictará las normas para disponer el traspaso y encasillamiento del personal de planta y a contrata en servicio a la fecha de publicación de ésta. En efecto, la norma que se observa parece efectuar directamente el encasillamiento del personal que se traspasa, actuación que, según se desprende del precepto habilitatorio referido, debe ser dispuesta en forma posterior mediante un acto administrativo, debiendo limitarse el decreto con fuerza de ley a establecer las reglas generales, objetivas y abstractas para el encasillamiento que corresponda. Asimismo, cabe agregar que en el artículo objetado se omite toda referencia al encasillamiento del profesional a contrata que se traspasa. En relación con la misma disposición, cabe mencionar que ésta señala que el personal respectivo "podrá" ser encasillado en los cargos titulares de planta que crea el decreto en estudio, en circunstancias que la habilitación precitada contiene una norma de carácter imperativo, que se evidencia al señalar, el inciso sexto del citado artículo 6° transitorio, que el ejercicio de estas facultades no podrá tener como consecuencia ni podrá ser considerada como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral del personal traspasado o encasillado, misma razón por la cual el decreto en examen debe disponer expresamente que el traspaso que efectúa es sin solución de continuidad. Finalmente, corresponde representar los artículos 7° y 1° transitorio, puesto que de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 de la Carta Fundamental, la autorización para dictar decretos con fuerza de ley no puede extenderse, entre otras, a las materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes de quórum calificado, circunstancias que concurren en la especie. En efecto, el artículo 7° del instrumento en estudio, al regular el ejercicio de un derecho, como lo es la opción por un régimen de pensiones diferente al que gozan los funcionarios traspasados, trata una materia propia de una ley de quórum calificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, N° 18, inciso 2°, de la Constitución Política. Lo mismo debe hacerse presente respecto del epígrafe del acto que se examina, cuanto se hace mención al régimen previsional de la Subsecretaría de Defensa. Por la misma razón, el artículo 1° transitorio del decreto en examen no se ajusta a derecho, pues regula una materia comprendida dentro de las garantías constitucionales, como lo es disponer el integro de cotizaciones obligatorias en un determinado sistema de salud. En virtud de las consideraciones expuestas, se representa el decreto con fuerza de ley N° 2 de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República