Dictamen N° 31440/2020

Nº E31440 Fecha: 31-VIII-2020 Mediante el oficio N° 2.276, de 2019 -emitido con ocasión de una reclamación formulada por la señora Denise La Caille Aleuy-, la Contraloría Regional de Tarapacá determinó, en lo que atañe, que correspondía que la Municipalidad de Iquique adoptara medidas en relación a las obras autorizadas mediante el permiso de edificación N° 78, de 2018, de la Dirección de Obras del referido municipio (DOM) -concerniente a la ampliación de la vivienda ubicada en Calle Norte N° 356, del conjunto habitacional Playa La Portada I Etapa, en la citada comuna-, toda vez que acorde con lo consignado en el informe D-DUI N°11, de 2019, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Tarapacá (SEREMI), existían hechos constitutivos de infracción a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- que hacían ilegal el otorgamiento del referido permiso. En esta oportunidad, se ha dirigido ante esta Sede de Control don Eduardo Cáceres Aliste, en representación de doña María Alliende Romero y de don Javier González Herrera -titulares del nombrado permiso de edificación-, requiriendo la reconsideración del aludido oficio N° 2.276, por cuanto, en su opinión y acorde los argumentos que explicita, dicho pronunciamiento se basaría en actos arbitrarios e ilegales, entre ellos, el singularizado informe D-DUI N° 11. Por su parte, la referida entidad edilicia -al tenor del apuntado oficio N° 2.276, de 2019, que le ordenó informar a este Órgano Fiscalizador acerca de las medidas adoptadas relativas a la paralización y demolición de las obras, conforme a lo dispuesto en el enunciado informe D-DUI N° 11-, expresa que el referido permiso de edificación N° 78, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual solicita la reconsideración del mencionado oficio. A su turno, doña Denise La Caille Aleuy, mediante una nueva presentación, acompaña una serie de antecedentes -entre ellos, cartas, solicitudes y declaraciones juradas-, relativos al asunto en cuestión. Recabado sus pareceres informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, y la SEREMI. Como cuestión previa, cabe consignar que el nombrado informe D-DUI N° 11 establece que el otorgamiento del permiso de edificación de que se trata fue ilegal, en razón de que se habría vulnerado la normativa contenida en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- relativa a los adosamientos, y que la modificación del inmueble denunciado jamás habría sido autorizada por una asamblea extraordinaria, ni ordinaria de copropietarios, ni por ninguna forma establecida por la ley. Sobre el particular, es menester señalar que el artículo 55 de la LGUC prescribía -a la fecha de requerimiento de los permisos N°s 305, de 1997 y 338, de 1998, concernientes a la edificación del singularizado conjunto habitacional- en su primer inciso, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores”. Es dable hacer presente que dicho precepto también admite, en la actualidad, “la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado”. A su vez, el segundo inciso del anotado artículo 55 manifestaba -a la data antes referida- que “Corresponderá a la Secretaría Regional de la Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana-regional”. Asimismo, su inciso tercero consignaba que cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para los fines que indica, “la autorización que otorgue la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura requerirá del informe previo favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. En tanto, su inciso final establecía que “Igualmente, las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan”. Por su parte, cabe puntualizar que la ley N° 19.537, según preceptúa el inciso primero de su artículo 1°, regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos. Luego, el inciso tercero del mismo artículo prevé que “Podrán acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra esta ley, las construcciones o los terrenos con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, emplazados en áreas normadas por planes reguladores o que cuenten con límite urbano, o que correspondan a proyectos autorizados conforme al artículo 55 del decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley”. Enseguida, es menester mencionar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 25.972, de 1997, 52.120, de 2002 y 9.312, de 2004, ha manifestado que las únicas excepciones que consagra el anotado artículo 55, a la norma general prohibitiva de abrir calles, subdividir para formar poblaciones, y levantar construcciones fuera de los límites urbanos establecidos por los planos reguladores, son las determinadas expresamente por la misma. Precisado lo anterior, es del caso manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que en relación al apuntado conjunto habitacional se emitieron los permisos de edificación N°s 305, de 1997 y 338, de 1998, ambos de la DOM, para la construcción de 104 viviendas de 2 pisos, y de dos edificios de 4 pisos y dos de 6 pisos -los que suman un total de 40 departamentos-, siendo recepcionadas parcialmente las atingentes obras mediante los certificados N° 256, de 1998 y 46, 78, 104, 114 y 119, de 1999 y, totalmente, mediante el certificado N° 132, de 1999. A su vez, es dable indicar que la DOM emitió los certificados de copropiedad N°s 1.221, 1.237, 1.254, 1.269, 1.274 y 1.277, todos de 1999, los que señalan que “cumpliendo dichas propiedades con las normas exigidas por la Ley 19.537, Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, por los instrumentos de planificación territorial y por las normas que regulan el área de emplazamiento, según plano, lo declara acogido al régimen de COPROPIEDAD INMOBILIARIA”. Adicionalmente, cabe hacer presente que dicho proyecto está emplazado fuera del límite urbano del Plan Regulador Comunal de Iquique -aprobado por el decreto N° 233, de 1981, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- y que esa localidad no cuenta con Plan Regulador Intercomunal. Por último, que a través del mencionado permiso de edificación N° 78, la DOM autorizó la ampliación de la referida vivienda ubicada en Calle Norte N° 356 -de 60,99 metros cuadrados construidos-, en 248,47 metros cuadrados, lo que deriva en una superficie total de 309,46 metros cuadrados construidos en una superficie de terreno de 300 metros cuadrados, de dos niveles de 7,24 metros de altura, obras que fueron recepcionadas parcial y totalmente, respectivamente, mediante los certificados de recepción definitiva N°s 74 y 81, de 2019, de la aludida unidad municipal. En este contexto, es menester expresar, en primer término, que de los documentos tenidos a la vista se advierte que la construcción del conjunto habitacional del caso, en su oportunidad, no se ajustó a derecho, toda vez que tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General señalada anteriormente, la construcción de viviendas fuera de los límites urbanos fijados en los Planes Reguladores, sólo procede de modo excepcional y restrictivo para los fines específicos que la normativa indica, entre los cuales no se encontraba el condominio de que se trata. Corrobora lo anterior, la circunstancia de que de los antecedentes examinados no aparece que los pertinentes permisos hubiesen contado con los informes favorables de las instituciones a las que se refiere el enunciado artículo 55, lo que, además, es ratificado por la SEREMI en su informe a esta Entidad. De esta forma, dadas las irregularidades precedentemente expuestas que afectan a la totalidad del atingente condominio, no se advierte el sustento normativo para que la DOM emitiera el citado permiso N° 78, autorizando la ampliación de una de las viviendas que componen dicho conjunto habitacional, máxime si se considera que la ampliación en examen, implica quintuplicar la superficie edificada de la vivienda de que se trata, en un área donde, actualmente, tampoco se encuentra permitido emplazar conjuntos habitacionales de las características de aquel al que pertenece. En este contexto, ese municipio deberá arbitrar las medidas que en derecho correspondan a fin de ajustar sus actuaciones a los criterios anteriormente apuntados, informando de ello a la antes referida Contraloría Regional en el plazo de 15 días contados desde la recepción del presente oficio. Por otro lado, y en atención a lo manifestado previamente, no resulta del caso emitir un pronunciamiento acerca de la eventual infracción por parte del anotado permiso N° 78, a las normas de adosamiento contenidas en la OGUC. Siendo así, y con las precisiones antes expresadas, se complementa el referido oficio N° 2.276. Por su parte, en lo que atañe a lo también reclamado respecto a la juridicidad de lo consignado en el mencionado informe D-DUI N° 11 acerca de que la “modificación del inmueble denunciado jamás fue autorizada por una asamblea extraordinaria, ni ordinaria de copropietarios, ni por ninguna forma establecida por la ley” cumple con señalar que acorde con el artículo 33 de la citada ley N° 19.537, corresponde a los juzgados de policía local el conocimiento y resolución de los conflictos que pudieren existir entre los copropietarios, o entre estos y el administrador, acerca de la administración del respectivo condominio, por lo que este Órgano Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.649, de 2012, de este origen). Cabe agregar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 20 de agosto de 2019, la nombrada señora La Caille Aleuy interpuso ante el Primer Juzgado de Policía Local de Iquique una denuncia por infracción a la antedicha ley N° 19.537 -rol 4366-E- en contra del Administrador del pertinente conjunto habitacional; del respectivo Comité de Administración y de don Marcelo Burstein Orellana, entre otros motivos, por no haber convocado a Asamblea Extraordinaria de copropietarios con el objeto de resolver sobre la demolición y construcción de la singularizada edificación-, la que se encuentra actualmente en tramitación y que incide, en definitiva, en la materia de que se trata. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la Repúblic a