Dictamen N° 31582/2012

N° 31.582 Fecha: 30-V-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Marcelo Aguilera Molina y Alberto Darras Marti, en representación de la empresa “Ingeniería y Construcción ICNOVA S.A.”, solicitando que se reconsidere la observación contenida en el informe final N° 46, de 2011, de la Contraloría Regional del Maule, en virtud de la cual se les ha notificado el cobro de multas por atraso en el término de las obras asociadas al contrato “Obras de Emergencia Grupo 1, Servicio de APR El Ajial, Bureo Mantul, El Triunfo - Santa Cecilia, Higuerillas, San Antonio Encina, Comuna de Retiro y Linares”, en razón de que se efectuaron actividades de muestreo de densidades de terreno de los rellenos de zanjas en data posterior al 1 de diciembre de 2010, fecha de término contractual. Argumentan los recurrentes que las obras fueron terminadas y entregadas dentro del plazo contractual, quedando pendientes al momento de solicitar la recepción provisional, solamente los certificados de ensayes requeridos en las bases. Por lo mismo, señalan que no es aplicable la multa dispuesta en el artículo 163 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, por cuanto afirman que las contravenciones a las bases se encuentran reguladas y no procede igualar la falta de un documento, como en este caso los certificados de compactación de rellenos, con el incumplimiento del plazo contractual de una obra. Por otra parte, cuestionan la obligatoriedad de la exigencia de los informes de densidades para el sector de El Ajial, en virtud de los documentos de la propuesta y sus posteriores modificaciones. Sobre el particular, en primer término, cabe consignar que el artículo 163 del citado reglamento, prescribe que si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones concedidas, pagará una multa diaria calculada en la forma que el mismo precepto detalla. A su vez, las bases administrativas que rigen el contrato que interesa, en el numeral 5.13.1, referido a las multas por atraso, prevé que si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, deberá pagar la multa a que se refiere el citado artículo 163. Sin perjuicio de lo anterior, el numeral 6.3 de las mismas bases señala que una vez concluidos los trabajos, el contratista solicitará la recepción provisional de la obra a la inspección técnica, la que deberá verificar lo informado y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. Añade que constatado lo anterior, la inspección técnica informará por escrito a la unidad técnica, en un plazo no superior a 10 días, indicando la data en que el contratista finalizó la totalidad de las obras. Continúa dicho precepto indicando que junto con la solicitud de recepción provisional, el contratista deberá entregar cuatro juegos (1 original y 3 copias), en archivador de palanca, los que llevarán en su portada el nombre del contrato y del contratista, junto con los antecedentes que allí se enumeran, entre los que se encuentran la fotocopia de carta enviada al inspector fiscal de Vialidad, solicitando la recepción de la obra y entregando ensayes de laboratorio, fotografías, planos de construcción -numeral 6.3.5- y los certificados de compactación de rellenos -numeral 6.3.8-. Cabe consignar que en el mismo numeral se consigna expresamente la aplicación de una multa de 1 unidad de fomento por cada día de atraso, ante la falta de cualquier documento exigido en el punto 6.3 de las bases, sin que se haya justificado en forma escrita la causa de su falta u omisión ante la inspección técnica de obras. A su turno, es menester anotar que el acápite 2.2.4.3, del Instructivo para la Asesoría y Asistencia a los Sistemas de Agua Potable Rural para la Gestión de Proyectos de Inversión, de la Dirección de Obras Hidráulicas, contenido en el convenio ad-referéndum suscrito entre dicho servicio y la empresa sanitaria “Aguas Nuevo Sur, Maule, S.A.”, aprobado por resolución N° 170, de 2009, en relación al proceso de desarrollo de contratos con terceros, indica que la unidad técnica y el inspector técnico deberán dar cumplimiento, como mínimo, a las actividades que indica, comunes a este tipo de contratos, entre las cuales se considera en el punto 3, aplicar las disposiciones relativas a multas y sanciones por incumplimiento de contratos en que incurra la empresa consultora y/o contratista, conforme a lo establecido en la documentación de respaldo del contrato (bases, especificaciones técnicas generales y especiales y demás antecedentes). Así entonces, el citado instructivo establece la obligación de la unidad técnica -en este caso la empresa sanitaria “Aguas Nuevo Sur Maule, S.A.”- y de la inspección técnica, de aplicar las multas contempladas en las bases administrativas, en caso de algún incumplimiento de parte del contratista. Ahora bien, consta en la especie que los ensayos y certificados de laboratorio de compactación de los rellenos de zanjas presentados por la empresa ICNOVA S.A., en el marco del contrato en comento, fueron realizados con posterioridad al 1 de diciembre de 2010, pues según el tenor expreso de los documentos denominados “ INFORME DE ENSAYO OFICIAL ANÁLISIS DE MATERIAL-AREA SUELO” N°1/2010 e “ INFORME OFICIAL CONTROL DE COMPACTACIÓN-MÉTODO NUCLEAR-ÁREA SUELO” N°2/2010, ambos tienen fecha de muestreo 9 de diciembre y data de emisión 16 de diciembre, de 2010. Ello, en circunstancias que la misma empresa informó el término de los trabajos y solicitó la recepción provisional mediante carta de 1 de diciembre de dicha anualidad. Atendido lo anterior, es dable precisar respecto de la observación reclamada por los recurrentes, contenida en la página 5 del informe final N° 46, de 2011, de la Contraloría Regional del Maule, que si bien la empresa “Ingeniería y Construcción ICNOVA S.A.”, no entregó los ensayos y certificados de compactación de terreno en el plazo previsto, las multas asociadas a dicho incumplimiento se encuentran establecidas en el numeral 6.3 de las bases administrativas que regularon el contrato, que se refiere en particular al retraso en la entrega de dicha documentación para poder realizar la recepción provisoria y no al retardo en el término de la obra, cuya recepción se materializó sin observaciones el 6 de junio de 2011, siendo improcedente, de tal suerte, invocar al efecto el artículo 163 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, precepto que alude al término de las mismas. Por otra parte, en relación a la obligatoriedad de la exigencia de los informes de densidades para el sector de El Ajial, como ya se señaló, ésta se encuentra contenida en los numerales 6.3.5 y 6.3.8 de las aludidas bases administrativas. En consecuencia, en virtud de los nuevos antecedentes tenidos a la vista y los argumentos esgrimidos por la empresa recurrente, esta Contraloría General reconsidera, en lo pertinente, lo concluido en el informe N° 46, de 2011, de la Contraloría Regional del Maule, en el sentido que la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Maule deberá exigir en la especie la aplicación de las multas previstas en el numeral 6.3 de las bases administrativas que regularon el contrato “Obras de Emergencia Grupo 1, Servicio de APR El Ajial, Bureo Mantul, El Triunfo - Santa Cecilia, Higuerillas, San Antonio Encina, Comuna de Retiro y Linares” y no las aludidas en el artículo 163 del decreto N° 75, de 2004. Por último, en relación con la conclusión N° 5 del mismo informe final, referida al proceso sumarial que deberá incoar el citado servicio, éste deberá referirse a las eventuales responsabilidades administrativas asociadas a no haber velado por el debido cumplimiento del Instructivo para la Asesoría y Asistencia a los Sistemas de Agua Potable Rural para la Gestión de Proyectos de Inversión, por parte de la empresa sanitaria “Aguas Nuevo Sur, Maule, S.A.” que actuó como unidad técnica del presente contrato. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República