Dictamen N° 31835/2009

N° 31.835 Fecha: 17-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Beytía Moure, en representación de la empresa Metrogas S.A., en adelante, "la empresa" o "Metrogas", solicitando un pronunciamiento relativo a la legalidad en el actuar de parte de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en adelante indistintamente "la Superintendencia" o "SEC", que al aprobar provisoriamente el proyecto denominado "Sistema de Respaldo Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente de la Región Metropolitana", en adelante, "el proyecto", exigió a dicha empresa la presentación de un informe de conformidad, realizado mediante una auditoría, antes de iniciar los servicios. Señala, en síntesis, que cuando se solicitó esa auditoría, los estanques ya se encontraban instalados, por lo que dicho requerimiento atenta contra el principio de economía procesal, además de imponer la realización de un trámite que carecería de fundamento legal y de constituir una delegación del ejercicio de funciones fiscalizadoras propias de la Superintendencia. Agrega, que aquella petición no se basaría en una resolución fundada como lo exige el artículo 3° B de la ley N° 18.410 y que, en todo caso, no sería procedente, ya que al tenor de dicha disposición, la información no fue entregada a la SEC por Metrogas, sino por terceros independientes previamente autorizados por ese Servicio. Requerido su informe, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles expresa que la adopción de medidas de fiscalización como el informe de auditoría en comento, se hace especialmente indispensable tratándose de proyectos que, por su magnitud o por su innovación, puedan considerarse, en principio, como potencialmente más riesgosos que otros de menor envergadura y en que no existan elementos de innovación, lo que encontraría su fundamento legal en el artículo 3° B de la ley N° 18.410, por lo que, concluye el Servicio, en ningún caso se ha actuado al margen de la normativa vigente, como lo sostiene la empresa Metrogas. Sobre el particular, este Organismo de Control cumple con señalar, en primer término, que la ley N° 18.410, que creó la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, dispone en su artículo 2° que compete a esa entidad "fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energéticos no constituyan peligro para las personas o cosas". Enseguida, el N° 22 del artículo 3° del mismo texto legal previene que la Superintendencia; podrá "adoptar, transitoriamente, las medidas que estime necesarias para la seguridad del público y el resguardo del derecho de los concesionarios y consumidores de energía eléctrica, de gas y de combustibles líquidos, pudiendo requerir de la autoridad administrativa, el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de sus resoluciones". Luego, el artículo 3° B de esa ley establece que "Mediante resolución fundada, la Superintendencia podrá requerir a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización, bajo apercibimiento de multa, que efectúen auditorías para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que le hayan proporcionado. La contratación y financiamiento de estas auditorías corresponderá a la empresa o entidad requerida. El auditor deberá ser aprobado por la Superintendencia". Por su parte, el decreto N° 29, de 1986, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que Aprueba el Reglamento de Seguridad para Almacenamiento, Transporte y Expendio de Gas Licuado, establece en su punto 1.2 inciso segundo, que "Con la finalidad de permitir la incorporación de nuevos desarrollos tecnológicos, nuevos productos o materiales o bien nuevas exigencias, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles podrá aprobar provisionalmente diseños o sistemas de operación que les sean presentados y que no estén contemplados en el presente Reglamento, siempre que su uso sea aceptado en normas extranjeras reconocidas o por laboratorios reconocidos y que a su juicio no impliquen mayores riesgos". Como puede apreciarse de las normas mencionadas y de las demás pertinentes, la Superintendencia cuenta con amplias atribuciones fiscalizadoras, las que podrán ser ejercidas en la medida que se enmarquen dentro del objeto de su función descrita en el citado artículo 2° de la ley N° 18.410. Asimismo, que en el marco de esas funciones, cuenta con atribuciones para solicitar la realización de auditorías con cargo a la empresa fiscalizada. Específicamente esa atribución se encuentra contenida en el artículo 3° B de la ley N° 18.410. En el caso en estudio, consta que por resolución exenta N° 1.235, de 2008, la Superintendencia autorizó provisionalmente el proyecto antes citado -que utilizaba desarrollos tecnológicos no incorporados en la normativa pertinente-, y requirió la realización de la auditoría cuestionada. Pues bien, la resolución aludida expone en su Considerando 2° que, por tratarse de una materia no contemplada en la reglamentación vigente, "...y con el fin de asegurar que el proyecto que se autorice se ejecute correctamente, la instalación debe contar con un informe de auditoría de conformidad respecto del diseño y construcción...", por lo que la autoridad fiscalizadora no sólo ha justificado la autorización provisoria que ha otorgado, sino también la solicitud del informe de auditoría. Ahora bien, sobre este último aspecto, este órgano de Control estima necesario precisar, por una parte, y en lo que concierne a la exigencia formal del artículo 3° B de la ley N° 18.410 en orden a que la resolución sea fundada, que la Contraloría General estima que la resolución exenta N° 1.235, de que se trata, cumple tal exigencia, si bien resulta del todo necesario que, en lo sucesivo, esa Superintendencia explicite con mayor detalle, directamente en los actos administrativos que dicte al efecto, los motivos que justifican la adopción de la medida. Por la otra, y en cuanto al contenido de la justificación, que el mismo constituye una consideración de orden técnico cuya ponderación le compete a la Administración y que, de acuerdo con los antecedentes, aparece suficientemente fundada. Enseguida, debe anotarse que se advierte que en la solicitud de autorización provisoria para la instalación de los estanques, contenida en carta de la empresa Metrogas Jing-025/08, de 10 de julio de 2008, dicha empresa señala que esa instalación "se ha estado realizando de acuerdo con la memoria explicativa del Anexo 1 ", agregando más adelante que el proyecto se realizó cumpliendo con lo establecido en la norma pertinente de los Estados Unidos, NFPA 58. De lo anterior se puede concluir que la información relativa a los estanques en análisis, le fue proporcionada a la Superintendencia por la empresa fiscalizada, en este caso, Metrogas S.A. Cabe agregar que no obsta a lo anterior que Metrogas haya acompañado declaraciones de las instalaciones emitidas por profesionales autorizados por la SEC, por cuanto dichos documentos sólo obedecen al cumplimiento de la normativa técnica que regula las instalaciones de gas. Luego, en relación a que la solicitud de la SEC importaría un "atentado al principio de economía procesal", esta Entidad de Control coincide con lo planteado por el Servicio informante en este aspecto, en cuanto a que no se vulnera dicho principio si se considera que deben existir controles por parte de la autoridad que permitan garantizar que el servicio que se entrega se prestará en condiciones seguras, a lo que se debe agregar que la ley no ha condicionado el ejercicio de la atribución en este sentido. Finalmente, en cuanto a que la Superintendencia estaría incurriendo en una ilegalidad al delegar el ejercicio de funciones propias al exigir la mencionada auditoría, se reitera que el artículo 3° B de la ley N° 18.410 contempla expresamente esa facultad, por lo que, al solicitarse una auditoría, el Servicio está ejerciendo directamente la facultad de fiscalizar, con la modalidad especial establecida en la ley. En mérito de lo anteriormente señalado, se concluye que no resulta objetable la actuación de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles al haber exigido, previamente a la puesta en servicio del "Sistema de Respaldo Red de Distribución de Gas Natural Zona Oriente Región Metropolitana", la elaboración de un informe de conformidad, a través de una auditoría, respecto de las disposiciones y normas técnicas referidas en el proyecto especial para las etapas de diseño e instalación de los estanques de almacenamiento tipo "mounded", toda vez que ese requerimiento se efectuó en el marco de atribuciones expresas de que se encuentra investido ese Servicio.