Dictamen N° 31874/2020

Nº E31874 Fecha: 01-IX-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), solicitando un pronunciamiento que determine el tipo de contrata -indefinida o a plazo fijo- en que deben ser designados los prestadores de servicios a honorarios que pueden acceder a aquella calidad, en virtud de la ley Nº 20.948 o de la Ley de Presupuestos que indica. Acompaña a su presentación una minuta de su División Legal Administrativa, en la cual se expresa que, dado que el servidor a honorarios no participa en un concurso público para ser traspasado, carecería de uno de los requisitos previstos por el Estatuto de Personal de la CMF para ser designado en una contrata indefinida, lo que, a su vez, le impediría cumplir con una de las condiciones contempladas en las preceptivas que regulan los cambios de calidad jurídica de que se trata, relativa a que el servidor a honorarios reúna las exigencias establecidas en ese estatuto de personal. Sin embargo, añade que, en caso de ser traspasados a la contrata a plazo fijo, los afectados verían reducida su posibilidad de permanencia en el servicio, ya que, conforme a la mencionada normativa estatutaria, ese tipo de contrataciones no admite más de tres renovaciones sucesivas. Requerida de informe, la Dirección de Presupuestos manifestó que las leyes que regularon los procedimientos de que se trata no eximieron al referido traspaso de las formalidades y requisitos que, en cada caso, contempla el ordenamiento jurídico, por lo que no procede que los prestadores sean traspasados a la contrata indefinida sin previa realización de un concurso público. Como cuestión preliminar, cabe anotar que el inciso primero del artículo 18 de la ley N° 20.948 prescribe que, durante el año en que se produzcan vacantes de empleos a contrata afectos a la dotación máxima de personal fijada en la Ley de Presupuestos del Sector Público, por la dejación voluntaria de los cargos que realicen los funcionarios a contrata que se acojan a dicha ley de incentivo al retiro, tales vacantes solo podrán reponerse modificando la calidad jurídica del personal de honorario a contrata, reduciéndose por el solo ministerio de la ley el número de honorarios fijados en las glosas presupuestarias del respectivo servicio, en igual cantidad. Luego, su inciso segundo previene que solo podrán pasar a la modalidad de contrata, los servidores a honorarios que reúnan las siguientes condiciones: 1) Que cumplan con los requisitos de ingreso a la Administración Pública establecidos en la ley Nº 18.575 y en el estatuto de personal que rija al respectivo servicio; 2) Que cumplan con los requisitos específicos establecidos en la planta del servicio respecto del cargo en el que serán contratados; 3) Que tengan una antigüedad continua en el organismo de a lo menos un año, contada al 1 de enero del año en que se produzca la vacante, a jornada completa, y que tengan un contrato a honorarios vigente al momento del traspaso a la contrata y 4) Que el servicio prestado sea un cometido específico de naturaleza habitual en la institución. Enseguida, cabe consignar que las sucesivas leyes de presupuestos del sector público, a partir de la ley N° 20.882, del año 2016, incluidas las leyes Nos 21.125 y 21.192, de los años 2019 y 2020, respectivamente y que atañen al asunto en análisis, han fijado un número máximo de personas que pueden modificar su calidad jurídica de honorario a suma alzada a contrata, asimilándose al grado de la planta legal del estamento que le corresponda, cuya remuneración total le permita mantener su remuneración bruta. Al respecto, el Ministerio de Hacienda emitió los oficios circulares Nos 9, de 2019, y 14, de 2020, que impartieron instrucciones para la aplicación de las respectivas leyes de presupuestos en este punto, estableciendo que los servidores a honorarios que pueden ser traspasados a la contrata deben reunir ciertas condiciones, que resultan casi idénticas a las previstas por el citado artículo 18 de la ley Nº 20.948. Por otra parte, corresponde señalar que el personal de la CMF se rige por las normas contenidas en la ley Nº 21.000 -que creó el mencionado organismo público- y por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda, que fijó su Estatuto de Personal de Carácter Especial. El artículo 4° de ese último texto normativo dispone que el citado personal desempeñará sus funciones en calidad de planta o contrata, añadiendo, su inciso cuarto, que los empleos a contrata podrán tener una duración indefinida o a plazo fijo. Su inciso quinto agrega que los trabajadores de la Comisión ingresarán a la contrata de duración indefinida previo concurso público. El inciso sexto del anotado precepto prevé que “Cuando las circunstancias fundadas lo justifiquen en razón de necesidades de la Comisión, el Presidente estará facultado para contratar directamente trabajadores a contrata de plazo fijo sin sujeción a las normas establecidas en el inciso anterior. Las contratas de plazo fijo durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga del empleo con treinta días de anticipación a lo menos. Con todo, solo podrá renovarse hasta tres veces sucesivamente la contrata a plazo fijo”. Por último, su inciso séptimo añade que “El número de funcionarios a contrata de plazo fijo, según lo dispuesto en el inciso anterior, no podrá exceder el 30% de la dotación máxima de personal de la Comisión”. Como puede apreciarse, las relaciones entre la CMF y sus funcionarios se rigen por un estatuto especial, el cual contempla dos tipos de contratas, que tienen atributos específicos y que difieren de la regulación de carácter general en la materia. En este punto, es dable anotar que el legislador, mediante leyes de aplicación general, como son la aludida ley Nº 20.948 y las leyes de presupuestos del sector público desde el año 2016 a la fecha, ha previsto un mecanismo destinado a mejorar las condiciones laborales de quienes han prestado servicios a honorarios bajo ciertas condiciones, para así disminuir las contrataciones en esta última calidad y aumentar la dotación de funcionarios a contrata en toda la Administración del Estado. De ello se desprende que, al concebir el anotado procedimiento de traspaso, el legislador consideró las categorías de contratación contempladas en el régimen estatutario que regula, en general, las relaciones laborales de la Administración del Estado con el personal de los servicios que la integran, esto es, el Estatuto Administrativo, y no las dispuestas en sistemas especiales que presentan características particulares como ocurre con el Estatuto de Personal de la CMF y los distintos tipos de contrata que consagra. Lo anterior no implica que los servidores a honorarios pertenecientes a dotaciones de organismos regulados por sus propios regímenes estén imposibilitados de acceder a la modificación de su vínculo laboral, sino que resulta necesario determinar qué calidad jurídica de las que ellos contemplan armoniza con la que el legislador tuvo a la vista al momento de establecer el beneficio de que se trata y a la cual corresponde que sean traspasados. En tal orden de ideas, es pertinente recordar que el Estatuto Administrativo prevé un solo tipo de empleo a contrata, el que, de conformidad con la letra c) de su artículo 3º, es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución y que dura, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos, según lo dispone el inciso primero de su artículo 10. Luego el inciso segundo de este último precepto establece que “El número de funcionarios a contrata de una institución no podrá exceder de una cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la planta”. Así las cosas, cabe advertir que la modalidad de contrata indefinida que consagra el Estatuto de Personal de la CMF difiere sustancialmente de la contrata contemplada en la ley Nº 18.834, tanto en cuanto a su duración como en que para ser contratado en dicha calidad se requiere haber sido seleccionado mediante un concurso público, condición esta última que podría verse vulnerada si se permitiera acceder a ella mediante el traspaso de un servidor que anteriormente se encontraba a honorarios, régimen que no prevé ese modo de ingreso, según lo establecido en los artículos 27 de la apuntada ley Nº 21.000 y 4°, inciso noveno, del texto estatutario especial en estudio. Por otro lado, de la normativa reseñada se colige que, salvo el límite fijado para sus renovaciones, la contrata a plazo fijo presenta elementos comunes con la figura jurídica del Estatuto Administrativo, tales como su transitoriedad, duración y procedimiento de prórroga, por lo que guarda mayor similitud con esta. De este modo, en caso de ser procedente el cambio de calidad jurídica en comento, corresponde que el traspaso se realice a la contrata a plazo fijo, pues es el resultado que más se aviene al efecto buscado por el legislador al momento de aprobar los textos normativos que permitieron los traspasos de que se trata. Finalmente, en cuanto al hecho de que, al ser traspasados a dicha contrata, los servidores afectados verían reducidas sus posibilidades de permanencia en la institución -dado que la ley no admite más de tres renovaciones en tal modalidad de designación-, resulta conveniente aclarar que el cambio de calidad jurídica del régimen de honorarios a la contrata es un proceso voluntario para el prestador, de modo que, cumpliendo con los requisitos que prevé la normativa pertinente, este podrá optar por permanecer en el régimen a honorarios en que se encontraba hasta ese momento o ser traspasado a la contrata a plazo fijo. Por lo tanto, en atención a las disposiciones y razones expuestas, cabe concluir que los servidores que se desempeñan a honorarios en la CMF, que pueden acceder a una modificación en su calidad jurídica por aplicación de la ley Nº 20.948 o las leyes de presupuestos del sector público a que se ha hecho mención, deben ser traspasados a la contrata a plazo fijo prevista en el artículo 4° del Estatuto de Personal de la CMF. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República