Dictamen N° 32120/2013

N° 32.120 Fecha: 24-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Letelier Lynch, en representación, según expone, de ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A., reclamando que la autoridad administrativa no ha solucionado a dicha empresa las mayores obras que tuvo que ejecutar en el marco del convenio a serie de precios unitarios -suscrito bajo la modalidad de trato directo- denominado “Obra de Emergencia Reconstrucción Pasarelas Huamaqui, El Aromo y Corrientes Blancas, Camino Rol S-188 y Rol R-704-S, Comunas de Chol Chol y Lumaco, Provincias de Cautín y Malleco, Región de La Araucanía”, sancionado por la resolución N° 92, de 2010, de la Dirección General de Obras Públicas. Precisa el recurrente que el motivo por el cual se le habría denegado el pago que reclama radica en que las referidas mayores obras excederían el límite contemplado en el artículo 106 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie. Requerido su informe, la Dirección de Vialidad manifiesta, en síntesis, que los trabajos ejecutados por sobre el porcentaje señalado en el citado artículo resultaron necesarios para la correcta ejecución de la obra, y que éstas fueron contratadas dentro de un contexto de emergencia, sin contar el proyecto con ingeniería de detalle, sino sujetándose a un futuro proyecto definitivo a ejecutar por la empresa recurrente, el que fue debidamente aprobado por esa repartición pública. Sobre el particular, debe anotarse primeramente que la mencionada resolución N° 92 fue tomada razón con alcance por esta Contraloría General a través del oficio N° 63.037, de 2010, “en el entendido que se trata de una regularización de las labores sobre las que versa dicho acuerdo, ejecutadas a partir de septiembre de 2009”. Enseguida, es del caso precisar que el artículo 106 del singularizado reglamento, dispone, en lo que importa, que los aumentos efectivos de un contrato, provenientes de aumentos de obra, obras nuevas o extraordinarias, modificación de las obras previstas o el empleo de materiales no considerados, no podrán sobrepasar, en conjunto, el 35% del monto inicial del contrato, contabilizando las disminuciones convenidas, y que cumplido ese porcentaje, deberá procederse a la liquidación del contrato y las obras no realizadas se considerarán obra nueva, debiendo contratarse como tales. Luego, que según lo reconoce la propia Dirección de Vialidad, el proyecto suministrado al contratista no se encontraba totalmente afinado, de manera de definir en forma suficiente la obra a realizar, en los términos previstos por el artículo 4, N° 22), del aludido cuerpo reglamentario, siendo necesarias las mayores obras ejecutadas para el buen término del mismo, las que alcanzaron un 48,21% del contrato, y fueron aprobadas por el servicio. En ese orden de exposición, corresponde consignar que la Administración no se ajustó a derecho al haber contratado la ejecución de un proyecto que, según ella misma reconoce, resultó ser incompleto, y al haber aprobado la realización de mayores obras por sobre el límite reglamentario mencionado. En mérito de lo expuesto, y cumpliéndose los demás requisitos que sean pertinentes, esa Dirección deberá disponer, a la brevedad, el pago de las mayores obras efectivamente ejecutadas por la sociedad reclamante, atendido que el hecho de que éstas superen el porcentaje permitido en el precepto citado no constituye un antecedente valedero para denegar su pago, puesto que, antes de su ejecución la Administración debió adoptar las medidas necesarias para evitar el exceso que originó la infracción de la normativa vigente, y además, lo contrario significaría un enriquecimiento sin causa para el servicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.351, de 1995). Lo anterior, es sin perjuicio de instruir el pertinente proceso disciplinario, destinado a hacer efectivas las responsabilidades involucradas en las situaciones observadas en los párrafos que preceden y, en su caso, adoptar las medidas que correspondan vinculadas con las eventuales responsabilidades pecuniarias que se adviertan. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República