Dictamen N° 32689/2011

N° 32.689 Fecha: 23-V-2011 Don Alberto Guzmán Alcalde, en representación, según expone, de Viña Garcés Silva Limitada, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del oficio N° 5.807, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso, en cuanto concluye, en lo pertinente, que la Dirección General de Aguas sólo podrá constituir derechos de aprovechamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° transitorio de la ley N° 20.017, en la medida que exista la disponibilidad necesaria de aguas. Al respecto, y teniendo presente lo manifestado sobre la materia por la Dirección General de Aguas, resulta del caso precisar que por medio del referido oficio se representó, por las consideraciones que en el mismo se indican, la resolución N° 440, de 2006, de la Dirección General de Aguas, Región de Valparaíso, consignándose, en lo que concierne al presente pronunciamiento, que del tenor del citado artículo se desprende que la Dirección General de Aguas sólo podrá constituir los derechos de aprovechamiento de las características que el mismo indica, esto es, consuntivos, definitivos, permanentes y de ejercicio continuo, en la medida que puedan efectivamente ejercerse de tal modo, lo que requiere que las aguas sobre las que recaerán los derechos respectivos tengan la disponibilidad material y jurídica necesaria para ello. Asimismo, es menester puntualizar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° transitorio, de que se trata, la Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento, según corresponda, con el carácter de consuntivos, definitivos, permanentes y de ejercicio continuo, hasta por un caudal de dos litros por segundo, respecto de solicitudes que hayan sido presentadas hasta el 1 de enero de 2000, y que se encuentren pendientes de resolución, o con recursos sin resolver a la fecha de publicación de esa ley N° 20.017. Añade su inciso segundo que “Para constituir el derecho de aprovechamiento en virtud de lo dispuesto en este artículo, se requerirá que se cumpla sólo con los siguientes requisitos”, a saber, que la solicitud contenga las menciones a que se refiere el artículo 140 del Código de Aguas; acreditar que se han realizado las publicaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del mismo Código; en el caso de aguas subterráneas, acreditar el dominio del predio donde se ubica el pozo o la autorización del dueño del terreno que conste en un documento firmado ante notario -si la obra de captación se encuentra en un bien nacional de uso público, deberá adjuntarse la autorización del organismo bajo cuya administración éste se encuentre, y tratándose de un bien fiscal, deberá acompañarse autorización del Ministerio de Bienes Nacionales-; debe demostrarse el alumbramiento de las aguas en la obra de captación y, por último debe, también, demostrarse que las obras de captación no se encuentren ubicadas en las zonas señaladas en el inciso tercero del artículo 63 del citado Código, esto es, acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta. El inciso tercero del precepto en comento finaliza señalando que “Cumplidos los requisitos señalados en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas constituirá el derecho de aprovechamiento de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo”. Como es dable advertir, la norma precedentemente transcrita configura un régimen excepcional que permite a los titulares de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas obtener de la Dirección General de Aguas el otorgamiento del respectivo derecho -en las condiciones que el mismo artículo señala-, para lo cual sólo basta, según expresamente lo indica la disposición que se analiza, con dar cumplimiento a los requisitos pormenorizados en el mencionado inciso segundo. En ese contexto, es dable concluir que verificándose la concurrencia de tales exigencias, la autoridad administrativa se encuentra en el deber de constituir el correspondiente derecho de aprovechamiento, conforme lo establece el precepto transitorio de la especie. Lo anterior, a mayor abundamiento, se ve corroborado por la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.017, pues en el Nuevo Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, se señaló, en relación al antedicho artículo 3° transitorio, que “el Director General de Aguas, señor Humberto Peña, acotó que el Ejecutivo considera que se trata de una disposición excepcional para resolver las solicitudes de pequeños derechos de agua y que no tienen un impacto sobre el balance general del recurso, tanto en los cauces superficiales como en las aguas subterráneas”. En mérito de lo expuesto, esta Entidad de Control ha procedido a acoger la solicitud estudiada, por lo que se reconsidera, en lo pertinente, el oficio N° 5.807, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República