Dictamen N° 32879/2010

N° 32.879 Fecha: 17-VI-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General don Baldo Prokurica Prokurica, Senador de la República; doña Nora Miranda Catalán, Presidenta de la Federación Nacional de Sindicatos de la Empresa Nacional de Minería -ENAMI-, y los señores Francisco Baghetti Díaz e Ibar Zepeda Alcota, Presidente y Tesorero, respectivamente, de la Agrupación Nacional de Supervisores de dicha empresa, solicitando a este Órgano de Control que dictamine si dicha entidad se encuentra bajo la dependencia del Sistema de Empresas Públicas -SEP-. Los ocurrentes manifiestan que la pretensión de incluir a la ENAMI dentro de las denominadas “empresas SEP” les parece preocupante, pues no hay ninguna ley que así lo señale, además de que constituiría una vulneración de los artículos 6°; 7°; 19, N° 21; 63, N° 2 y 65, inciso cuarto, N° 2, de la Constitución Política de la República, ya que conforme a estos preceptos, toda medida que incida sobre aspectos esenciales relativos al objeto, organización, funcionamiento y atribuciones de una empresa pública creada por ley, sólo puede disponerse mediante normas de rango legal de quórum calificado, lo que no ocurre en la especie. Solicitado su informe, el Vicepresidente Ejecutivo de ENAMI señala que dicha entidad no es una empresa del SEP pues sus directores y Vicepresidente Ejecutivo, no son nombrados por este organismo, por lo cual, ENAMI está obligada a aplicar las normas de control de gestión y ejecución presupuestaria que su administración determine, no rigiéndose por las normas del “Código SEP”, a menos que éstas sean expresamente aprobadas por dicha empresa. Requerido su informe, la Presidenta del Consejo del SEP expresa que esta entidad sólo considera a ENAMI como una de las empresas públicas a las cuales presta asesoría técnica en el control de gestión, en el ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico vigente, en cumplimiento de encargos expresos de la autoridad competente -oficio N° 1.124, de 2006, de los Ministros de Minería y de Hacienda-, y para contribuir a una mayor eficiencia, al uso adecuado de recursos y al aumento de su rendimiento, sin pretender arrogarse facultades que pudieran estar en pugna con la normativa orgánica de dicha empresa. Añade que el referido Sistema y Código, denominan “Empresas SEP”, a toda empresa pública o sociedad del sector estatal respecto del cual se le ha hecho el encargo a esa entidad, de efectuar asesoría técnica en el control de gestión, agregando que no se trata de una denominación de pertenencia o de propiedad, sino de una identificación simple y uniforme para distinguir aquellas empresas que están sujetas a dicho control y que aplican las recomendaciones y normas contenidas en el mencionado Código SEP, en todo aquello que no pugne con las disposiciones que rijan a la empresa respectiva. En relación con la materia, cabe indicar que, de acuerdo al inciso segundo del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que crea la Empresa Nacional de Minería, ésta es una empresa del Estado, con personalidad jurídica propia, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Minería, cuya administración, en virtud del artículo 11 del aludido cuerpo legal, corresponde a un Directorio integrado por el Ministro de la aludida Secretaría de Estado, que lo preside, y por nueve miembros que son designados por las autoridades y entidades que dicha norma señala. A su vez, el artículo 18 de ese texto legal indica que el Vicepresidente Ejecutivo tendrá la representación legal de la empresa y el carácter y facultades generales de jefe administrativo de ella, en tanto que el inciso final del artículo 19, dispone que éste es un cargo de exclusiva confianza del Presidente de la República. Por su parte, el SEP -creado por el acuerdo N° 1.879, de 1997, del Consejo de Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) y aprobado por la resolución N° 18, del mismo año, de su Vicepresidente Ejecutivo, bajo la denominación de Comité Sistema Administrador de Empresas o SAE-, es uno de los comités a los que alude el inciso tercero del artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que fija normas por las que se rige la CORFO, precepto que dispone, en lo que interesa, que el Consejo de esta Corporación podrá delegar en tales unidades, el conocimiento y resolución de determinadas materias. Las funciones del mencionado comité se encuentran en el N° 1° de la resolución N° 86, de 2002, del Vicepresidente Ejecutivo de la CORFO -que fija el texto coordinado, actualizado y refundido de la citada resolución N° 18-, entre las que cabe destacar las de asesoría técnica a que se refiere su letra c), conforme al cual el SEP tiene “La facultad de servir al Estado de organismo técnico asesor en los términos que consulta el artículo 6°, letra a), del D.F.L. N° 211, de 1960, con relación al control de gestión de las empresas del sector estatal que se relacionen con el Gobierno a través de los distintos Ministerios, incluyendo la facultad de proponer las personas que deban integrar los diversos Consejos o Directorios de tales empresas, siempre que el Comité sea expresamente requerido para prestar esa asesoría técnica y/o proposición por el Presidente de la República y/o los respectivos Ministerios, según corresponda.”. A su turno, es del caso añadir que según la letra a), del artículo 6°, del aludido decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, al Consejo de esa Corporación le corresponde servir al Estado de organismo técnico asesor para promover y coordinar la inversión de los recursos fiscales, orientándolos hacia fines de fomento a la producción y para armonizar la acción del Estado con las inversiones de los particulares en igual sentido, tratando de dar a los recursos de que se puede disponer el destino más adecuado. Teniendo en cuenta la normativa reseñada y el carácter asesor de las funciones del SEP que de ella se desprende, cabe agregar que el decreto N° 113, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, encomienda a dicho comité la asesoría técnica al Presidente de la República y a los ministros, cuando éstos la requieran, en la designación o remoción de los integrantes de los directorios o consejos de las empresas del Estado y de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria. Por último, cumple señalar que la ley N° 20.407, ley de presupuestos del sector público para el año 2010, dispone en su artículo 15, N° 5, que el informe financiero trimestral de las empresas del Estado y de aquéllas en que éste, sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al cincuenta por ciento, que debe proporcionar la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda al Congreso Nacional, será elaborado por el mencionado Comité. Precisado lo anterior, es dable concluir que, de acuerdo a la normativa vigente, ENAMI es una empresa del Estado que no depende ni está bajo el control del indicado comité y que sus instrucciones y el denominado “Código SEP”, no resultan obligatorios para ella, a menos que los haya aprobado expresamente, sometiéndose a los mismos. Cabe añadir que el referido comité asesora a los Ministerios de Hacienda y de Minería en el control de gestión de dicha empresa por haberlo así solicitado dichas carteras, y que la elaboración del informe financiero trimestral de ENAMI, establecido por la ley N° 20.407, es una exigencia para el SEP que no importa una relación de jerarquía respecto de la empresa, sino de colaboración entre ambas entidades. Por lo tanto, sin perjuicio de la ineficacia de las disposiciones del “Código SEP” que otorgan a este Comité funciones que exceden su rol asesor, el mencionado organismo deberá ajustar, en el más breve plazo, las normas del referido Código, por ejemplo, la del N° 4, de la Sección I, que señala a ENAMI como una de las empresas públicas que “están bajo el control de gestión del SEP”, como también todas sus publicaciones y documentos, a lo señalado en el presente dictamen, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República