Dictamen N° 34285/2016

N° 34.285 Fecha: 10-V-2016 El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo solicita un pronunciamiento referido a la interpretación que se debe dar al inciso tercero del artículo 25 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas, respecto de la procedencia de que convivan distintos usos en un mismo espacio del borde costero, en la medida que exista factibilidad técnica, y sin que ello signifique la sobreposición de concesiones marítimas en esa área. La consulta tiene su origen en la creciente demanda por el uso del borde costero y, en especial, en la situación presentada, por una parte, a raíz de una destinación marítima de un área de manejo y explotación de recursos bentónicos, otorgada al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo para el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura -en adelante SERNAPESCA-, con fundamento en un convenio de uso suscrito entre la Dirección Regional de Pesca y la respectiva organización de pescadores artesanales, y, por otra, con una solicitud de concesión marítima, pudiendo configurarse una eventual sobreposición entre ambas. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas estima jurídicamente sostenible el eventual otorgamiento de una concesión marítima sobrepuesta a un área de manejo y explotación de recursos bentónicos vigentes, solo si se cuenta con el consentimiento de aquellos cuyos derechos adquiridos se pudieren ver afectados, se obtenga el pronunciamiento favorable del organismo público sectorial competente, de manera de priorizar el uso óptimo de los bienes de dominio público y, adicionalmente, como medida de resguardo, se imponga al nuevo concesionario la obligación expresa de no embarazar el uso de la destinación ya otorgada. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, define las concesiones marítimas como aquellas que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -radicada en la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas- cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Su artículo 5° señala que toda concesión se entenderá otorgada sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros a cualquier título legítimo. Luego, el artículo 6° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, dispone que esa cartera podrá destinar a los servicios fiscales, a través de la respectiva secretaría de Estado, los bienes fiscales y los bienes nacionales de uso público sometidos a su tuición, debiendo ocuparlos en el objeto para el cual fueron destinados. A continuación, el inciso primero del artículo 8° señala que “No podrá otorgarse concesión o deberá ésta dejarse sin efecto cuando terceros acrediten derechos adquiridos a cualquier título legítimo sobre el objeto de la concesión, siempre que ésta impida, obstaculice o sea incompatible con el libre ejercicio de tales derechos”. Ahora bien, el inciso tercero del artículo 25 del aludido texto reglamentario, sobre el cual se ha requerido este pronunciamiento, consigna, en lo que interesa, que en los casos que exista sobreposición con otra concesión marítima o acuícola ya otorgadas, el Capitán de Puerto notificará personalmente al interesado al respecto, devolviéndole definitivamente toda la documentación presentada. Por otra parte, el artículo 55 A de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, preceptúa que en los espacios que indica podrá establecerse por decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, previos informes técnicos de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y del Consejo Zonal correspondiente, un régimen denominado Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos, al que podrán optar las organizaciones de pescadores artesanales inscritas en el Registro Pesquero Artesanal. Una vez constituida el área de manejo el SERNAPESCA deberá solicitar su destinación al Ministerio de Defensa Nacional. Luego, el anotado servicio celebra un convenio de uso, conforme a un plan de manejo y explotación del área, aprobado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y después aquél hace entrega de ella. El inciso final del artículo 55 B del citado texto legal dispone que “Los derechos emanados de la resolución que habilita a la organización para el uso de esta área de manejo no podrán enajenarse, arrendarse ni constituirse, a su respecto, otros derechos en beneficio de terceros”. Asimismo, es útil tener presente que acorde con el considerando e) del decreto N° 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional -que establece la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República y crea la Comisión Nacional que indica-, los espacios que lo conforman son un recurso limitado, que permite múltiples usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre sí, lo que hace necesario definir el mejor empleo del mismo, a fin de procurar un aprovechamiento integral y coherente de los recursos, riquezas y posibilidades que ellos contienen y generan. Su letra g) alude a la necesidad de estipular un marco orgánico que permita el mejor aprovechamiento de los espacios marítimos y terrestres del borde costero del litoral, fijando para ello los elementos indispensables que posibiliten un desarrollo armónico e integral del sector, en el cual, respetándose los derechos de los particulares y sus intereses, se concilien éstos con las necesidades de la comunidad y del país. Enseguida, su letra h) señala la conveniencia de establecer mecanismos de coordinación entre los diversos ministerios y servicios con competencia o participación en acciones que se emprenden o deben ser desarrolladas en esos sectores, en especial respecto de los diversos programas y proyectos que, tanto a nivel nacional, sectorial, regional y local se estudian y ejecutan en ellos. Del contexto normativo expuesto se advierte que sobre un mismo sector del borde costero pueden coexistir diversos intereses. En este sentido, el mencionado artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 340 reconoce y protege la existencia de derechos adquiridos, los cuales no pueden ser afectados al otorgarse una concesión marítima. Por su parte, el establecimiento de áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos se encuentra regulado en la Ley General de Pesca y Acuicultura en forma separada a las concesiones de acuicultura, como un régimen de administración. Pues bien, en el caso que se examina no se advierte impedimento para que se otorgue una concesión marítima en todo o parte de un sector destinado como área de manejo, en la medida que sus usos sean compatibles, de modo que el objeto que se pretende desarrollar con aquella concesión no entorpezca el propósito perseguido con el aludido régimen especial. Además, se deberá requerir, por una parte, el acuerdo de la organización de pescadores a la cual se le entregó el lugar geográfico para la explotación exclusiva de recursos bentónicos y, por la otra, el pronunciamiento favorable del SERNAPESCA en tal sentido, ya que ambos suscribieron el respectivo convenio de uso. También se estima necesario que el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, otorgue la concesión marítima bajo la condición de que el concesionario da su consentimiento para que, una vez terminada la destinación marítima sobre la que recae el área de manejo y explotación de recursos bentónicos, se pueda volver a destinar o concesionar el sector para un objeto que resulte compatible con su concesión. Asimismo, deberá establecerse la obligación para el concesionario de no embarazar los derechos derivados del área de manejo y explotación de recursos bentónicos. Tal criterio es conciliable con la mencionada Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, la que hace hincapié en la compatibilidad de un sector de éste para distintos fines, y así propender de manera armónica a una Administración que actúa en base a los principios de unidad, coordinación, eficiencia y eficacia, entre otros, contenidos en el ordenamiento jurídico, todo ello en un marco de colaboración y de racionalidad en la explotación de las especies hidrobiológicas y en el uso del borde costero nacional. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y al Servicio Nacional de Pesca. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República