Dictamen N° 34292/2009

N° 34.292 Fecha: 30-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel González Ruiz, en representación de la empresa ENAEX S.A., solicitando que se abstenga de tomar razón de la resolución de la Dirección General de Aguas, que otorgue un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas de 45 litros por segundo en la comuna de Calama, a la empresa Antofagasta Minerals por las razones que indica. Al efecto, sostiene la improcedencia de la constitución del derecho referido, pues estima que la memoria explicativa que presentó el peticionario, al declarar que el agua que se obtenga se utilizará en un proyecto minero, resulta contradictoria con la publicación de prensa que adjunta, que en síntesis indica que para dicho proyecto se ocupará agua de mar. Además, señala que dicha publicación también tendría efectos en relación con la memoria explicativa acompañada a la solicitud que dio origen a la resolución N° 267, de 2006, de la Dirección General de Aguas, que constituyó un derecho de aprovechamiento a favor de la firma que indica. Requiere, además, que se tenga presente al momento de tomar razón de la resolución que otorgue el derecho de aprovechamiento solicitado en el expediente ND-0202-1955, que en éste se ha presentado una segunda memoria explicativa, totalmente distinta de la primera, según afirma, procedimiento que no ha sido aceptado por la Dirección General de Aguas en un caso similar. La Dirección General de Aguas, ha manifestado al respecto por oficio N° 783, de 2008, en síntesis, que una noticia publicada en la prensa no constituye una causal para que los documentos adjuntos a la solicitud de derecho de aprovechamiento queden sin efecto. Sobre el particular, cabe tener presente en primer término, que el artículo 140 del Código de Aguas, que regula el contenido de la solicitud de derecho de aprovechamiento, establece, en su N° 6, la obligación de acompañar en los casos que indica una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará, A su vez, el inciso final del artículo 149 señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de aprovechamiento constituido, no queda en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier titulo podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes. Por su parte, es necesario consignar que la Dirección General de Aguas, al resolver una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas debe considerar sólo los antecedentes allegados al expediente respectivo, ya sea por el interesado, por terceros que hayan formulado oposiciones o por la propia Dirección. Así esa Entidad no puede fundamentar sus decisiones en publicaciones de prensa u otras actuaciones realizadas por los interesados fuera del expediente. Además, cabe recordar que las aguas son bienes nacionales de uso público y, por ende, no son susceptibles de apropiación privada, y que el derecho de aprovechamiento sobre ellas es un derecho real que se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la solicitud correspondiente y concluye cuando el funcionario competente dicta una resolución, constituyendo el derecho conforme a la potestad reglada entregada a la Administración, la cual debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. En mérito de lo antes expuesto, esta Contraloría General no advierte de qué modo la situación que pone en conocimiento la recurrente sobre un proyecto de uso de aguas de mar, pueda incidir en la validez de las memorias explicativas presentadas, ya sea la relativa a la petición de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas pendiente de ser resuelta o respecto de aquélla que sirvió de base a la resolución N° 267, de 2006, de la Dirección General de Aguas. Por otra parte, en lo que atañe a la presentación de dos memorias explicativas en el expediente ND-0202-1955, cumple señalar que dicha información -que debe considerar la Dirección General de Aguas- se tendrá presente al momento de estudiar la resolución que debe dictar la Dirección aludida en el caso que, de ser procedente, constituya el respectivo derecho de aprovechamiento, acto administrativo que hasta la fecha no ha ingresado a trámite a esta Entidad Fiscalizadora. A mayor abundamiento, se debe puntualizar que los interesados que se sientan perjudicados por las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas, pueden interponer los recursos contemplados en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas.